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一、“实质性内容”的法律法规规定
由上述规定可知，合同的实质性内容包括合同标的、价款、数量、质量、履行方式、违约责任及争议纠纷解决方式等，其中，建设工程施工合同的实质性内容主要包括建设工期、工程范围、工程价款、项目性质等，换言之，如建设工程合同主体基于招标投标结果签订合同后对建设工期、工程范围、工程价款、项目性质等条款进行变更的，则构成《招标投标法》第四十六条及《招标投标法实施条例》第五十七条规定的“订立背离合同实质性内容的其他协议”情形。 二、“实质性变更”的法律风险 （一）从民事法律角度出发，发包单位与承包单位对基于中标结果签订的合同作出实质性变更的，任一方有权向法院主张因该变更违反强制性法律法规规定而无效，并要求按照中标合同进行结算。根据《招标投标法》第四十六条规定：“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议”及《招标投标法实施条例》第五十七条规定：“招标人和中标人应当依照招标投标法和本条例的规定签订书面合同，合同的标的、价款、质量、履行期限等主要条款应当与招标文件和中标人的投标文件的内容一致。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议”，如建设工程合同的发包单位与承包单位根据中标结果签订合同后再签订背离合同实质性内容的其他协议，法院可能认定该协议无效，在江苏金坛第一建筑安装工程有限公司、常州市金坛区大有房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷民事案【案号：（2020）苏04民终489号】中，一审法院认为“经招投标后一建公司与大有公司签订的涉案工程备案施工合同是双方履行合同关系的约束性合同，补充协议虽然是双方真实意思表示，但因违反当时招标投标法强制性规定而无效”，二审法院对此予以认可。 （二）从行政法律角度出发，如建设工程发包单位与承包单位签订背离中标合同实质性内容的协议，合同主体可能会被要求责令改正并处罚款。根据《招标投标法》第五十九条规定：“招标人与中标人不按照招标文件和中标人的投标文件订立合同的，或者招标人、中标人订立背离合同实质性内容的协议，责令改正；可以处中标项目金额千分之五以上千分之十以下的罚款”及《招标投标法实施条例》第七十五条规定：“招标人和中标人不按照招标文件和中标人的投标文件订立合同，合同的主要条款与招标文件、中标人的投标文件的内容不一致，或者招标人、中标人订立背离合同实质性内容的协议的，由有关行政监督部门责令改正，可以处中标项目金额5‰以上10‰以下的罚款”，发包单位与承包单位应严格按照招标文件与投标文件的内容签订合同，如双方订立的合同与招标文件、投标文件不一致或签订背离中标合同实质性内容的协议，则存在被行政处罚的风险。 三、情势变更对建设工程合同实质性内容的影响 住宅类建设项目的工期一般在三年到五年之间，项目建设过程中可能因政府原因导致规划设计发生变更、原材料价格出现大幅度波动、疫情等投标时不可预见导致建设工程服务及施工成本发生变化，部分施工单位可能会向发包单位主张增加费用。例如因受疫情影响，《最高人民法院印发<关于依法妥善审理涉新冠肺炎疫情民事案件若干问题的指导意见（二）>的通知》（法发〔2020〕17号）第一条第8款规定：“疫情或者疫情防控措施导致人工、建材等成本大幅上涨，或者使承包方遭受人工费、设备租赁费等损失，继续履行合同对承包方明显不公平，承包方请求调整价款的，人民法院应当结合案件的实际情况，根据公平原则进行调整”，承包单位有权提出调整价款。 对于其他不可预见的情形，发包单位常以合同已明确约定固定总价包干及固定单价按实结算为由拒绝施工单位的调整费用申请，在此情形下，双方可能会陷入谈判僵局，甚至导致项目进度停滞不前。 笔者提供法律顾问服务的部分公司曾就上述问题提出过咨询，根据《民法典》第五百三十三条规定：“合同成立后，合同的基础条件发生了当事人在订立合同时无法预见的、不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于当事人一方明显不公平的，受不利影响的当事人可以与对方重新协商；在合理期限内协商不成的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构变更或者解除合同。人民法院或者仲裁机构应当结合案件的实际情况，根据公平原则变更或者解除合同”及情势变更原则的适用条件有：“①须存在情事之变更；②情事之变更，须在法律行为成立后，债之关系消灭之前；③情事之变更，须当事人未能预料且无法预料；④情事之变更，须不可归责于当事人；⑤情事变更后，维持原有法律行为之效力须构成当事人间利益的显失平衡”，笔者拙见如下：如果承包单位有证据证明合同的基础条件已发生投标报价时无法遇见的且不属于商业风险的重大变化，继续履行合同会对其明显不公平，其有权与发包单位协商变更合同。 例如，某建设单位与某设计单位签订项目方案设计服务合同，设计单位已按照合同约定的任务书要求完成初步设计成果并已经通过建设单位初步审核，但是在向政府部门报批时，政府发现该宗地的建筑设计方案与正在规划中的交通轨道存在重合导致该项目方案设计需重新出具。由于该交通轨道的规划尚未向公众公布，建设单位在与设计单位签订合同时对前述情况均不知情，设计单位无法在设计过程中考虑该因素，设计单位表示重新设计将导致服务成本增加需要增加服务费用，建设单位则表示合同已明确约定方案设计服务费为固定总价包干，双方陷入僵局，为避免影响项目进度，笔者认为，如政府尚未公布的交通轨道规划属于双方在签订合同时无法预见的重大变化，设计单位能证明重新出具项目方案设计将加重设计单位的工作量且对其明显不公平的，基于公平原则，设计单位有权根据《民法典》第五百三十三条规定要求重新协商调整设计服务费。 四、关于“明显不公平”的判定 当出现《民法典》第五百三十三条规定的“无法预见的、不属于商业风险的重大变化”，即情势变更发生时，如何判定继续履行合同是否对其中一方当事人显失公平尤为重要。 广东省高级人民法院在中兴通讯股份有限公司、中国建筑第五工程局有限公司建设工程施工合同纠纷再审民事判决书【案号：（2016）粤民再331号】载明：“确认一个客观事实的巨变是否属于情势变更，关键在于此项变更是否引起质的履行艰难，并且产生显失公平的的结果，使一方当事人履行合同会遭受'经济废墟’或'生存毁灭’。具体到本案，案涉工程已完工工程人工、材料、机械调差价值为12216135.43元，而案涉工程已完工工程合同价款为104690847.33元，两者相加，工料机的调差价值亦只占工程造价的10.4%[12216135.43元÷（12216135.43元＋104690847.33元）]，比照《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第二十九条第二款于对过高损失认定的规定'当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的过分高于造成的损失’，中建五局因工料机价格上涨导致的差价损失幅度远未达到情势变更原则所要消除的当事人之间权利义务显失平衡的严重程度”，即广东高院认为对显失公平的认定标准应为对一方当事人所造成的损失应达到30%或以上，否则，不应适用情势变更原则。 安徽省蚌埠市中级人民法院在中安华力建设集团有限公司、华东电子测量仪器研究所建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书【案号：（2022）皖03民终1133号】亦作出相同认定：“人民法院在判断某种重大客观变化是否属于情势变更时，应当注意衡量风险程度远超正常人的合理预期、风险是否可以防范和控制等因素，并结合市场的具体情况，在个案中识别情势变更和商业风险。如果材料价格异常涨落超出了当事人订立合同时的预见能力，且不属于商业风险，导致了显失公平后果，则其也为情势变更事由……按照中安华力公司的主张和鉴定意见书附表载明的材差调整鉴定价281.8423万元，材料调差价值亦只占涉案总工程款的9.09%（2818423÷30990981.95），本案中建筑材料价格上涨应属于中安华力公司在投标和签订合同时应合理预见的商业风险，且上涨幅度尚未达到情势变更原则所要消除的当事人之间权利义务显失平衡的严重程度”,可见，法院在适用情势变更原则的审慎态度，同时亦突显对民事契约严守精神的尊重。 五、结论与建议 发包人与中标单位基于中标结果签订合同后，不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议，否则该协议存在被认定无效的法律风险，且发包人与中标单位可能会被行政处罚。 但是，如在合同履行过程中合同基础条件发生订立合同时无法预见且不属于商业风险的中变化，且合同对此未作出约定时，继续按照合同约定履行会对其中一方显失公平的，该方有权依据《民法典》第五百三十三条规定与合同另一方协商调整或解除合同，协商不能的，任一方可通过请求法院或仲裁机构对合同作出变更或调解。 而在实践过程中，争议较大的关于显失公平的认定，目前我国法律对此并未作出明确规定，笔者建议可在招标文件或合同中约定当发生签订合同时无法预见且不属于商业风险的变化时，如导致一方的工作量或成本增加超过特定比例（一般而言不应低于30%）时，双方可协商对合同履约方式、支付金额等作出调整。
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