收藏！市场监管执法人员调查取证需要注意的问题！

《行政处罚法》规定，公民、法人或者其他组织违反行政管理秩序的行为，依法应当给予行政处罚的，行政机关必须查明事实；违法事实不清、证据不足的，不得给予行政处罚。依法、及时、全面、客观、公正地收集与案件有关联性的证据是案件办理的核心内容。合法有效的证据是认定事实的依据，是案件顺利办结的基础和核心。同时，在行政复议或行政诉讼中，行政机关需举证证明自身行为的合法性，也需要合法有效的证据为支撑，如果证据不足、缺失或瑕疵将可能直接导致败诉风险。行政执法必须遵循“以事实为依据，以法律为准绳”，证据收集的质量标准是确保行政行为合法性、公正性和有效性的核心内容。

但是在实际执法过程中，相当一部分执法人员不注重证据的获取形式及固定证据的要求，甚至收集的证据缺失形成孤证，不重视证据的关联性及有效性，导致有些证据起不到应有的证据作用。笔者曾经在《执法过程中关于证据的14个常见问题！》一文对证据进行了详细的介绍。但是，还不足以引起部分办案人员的重视，所以再次就收集证据过程中应当注意的事项和问题进行探讨，减少因证据不足被行政复议机关和人民法院撤销行政处罚决定的现象屡屡发生。

一、合法有效的证据才能作为案件定性的依据

我国《行政处罚法》《行政诉讼法》《民事诉讼法》都明确规定：证据必须查证属实，才能作为认定事实的根据。作为行政处罚依据的证据必须符合一定的法定形式，保证证据的真实合法具有关联性，行政和民事诉讼证据的“三原则”指的是证据必须具有真实性、合法性、关联性。

1. 真实性是指一份证据本身形成过程是客观真实的，是实际存在或者发生过的，不是出具证据的一方有意伪造的，同时其中的内容能客观反映待证事实。

2. 关联性是指作为证据的事实必须与案件有直接的关联关系并对证明案情有实际意义。也就是说取得的证据与调查处理的案件有直接或者间接的关系，能起到证明存在违法行为的目的，所得到的材料和案件调查有直接关联，或者对案件的调查有间接的证明效力及佐证直接证据的作用。

3. 合法性是指证据必须具有法律规定的形式，并依照法定程序和要求加以收集和运用。获取证据的人员具有合法的取证资格，按照规定程序进行取证，固定证据的方式符合法定要求，证据须经当事人确认才能具有合法性。

证据的真实性、关联性、合法性，三性缺一不可，构成了证据资格的基本内容，只有同时具备这三个条件的材料才具有证据资格、证据能力，才是合法有效的证据，才能作为案件事实的定性依据。

二、证据收集必须符合法定的的形式和要件

1. 执法人员符合法定要求：调查取证的人员必须具有执法资格，持有《行政执法证》且不得少于两人，应当主动向当事人或者有关人员出示执法证件。

2. 取证对象符合法定要求：不能对不满十四周岁的未成年人及精神病人、智力残疾人在不能辨认或者不能控制自己行为时进行取证。不能正确表达意志的人员提供的证言无效。

3. 取证程序符合法定形式：调查取证时严格按照各种证据的取证要求进行，不符合取证程序要求的取得的证据无效。如，行政机关依照法律、行政法规规定利用电子技术监控设备收集、固定违法事实的，应当经过法制和技术审核，确保电子技术监控设备符合标准、设置合理、标志明显，设置地点应当向社会公布。没有公布的取得的证据无效。

三、收集证据可以采取的方式

1. 查阅、复制保存在国家机关以及其他单位的相关材料；

2. 进入有关场所进行检查、勘查、采样、监测、录音、 拍照、录像、提取原物原件；

3. 查阅、复制当事人的生产经营记录、合同、财务凭证、 缴款凭据等材料；

4. 询问当事人、证人、其他有关单位和个人，要求其说明相关事项、提供相关材料；

5. 组织技术人员、委托相关机构进行监测、鉴定；

6. 调取、统计自动监控数据；

7. 采取先行登记保存措施；

8. 采取查封、扣押措施；

9. 通过公证方式进行证据保全；

10. 听取当事人陈述、申辩，听取当事人听证会意见；

11. 依法可以采取的其他措施。

四、固定和收集证据的程序要求

《行政处罚法》和《行政诉讼法》规定的证据种类，包括（一）书证;（二）物证;（三）视听资料;（四）电子数据;（五）证人证言;（六）当事人的陈述;（七）鉴定意见;（八）勘验笔录、现场笔录。《市场监督管理行政处罚程序规定》对证据的证据的采集、提取、形式要件均作出了明确的规定，市场监管执法人员应当严格按照程序规定进行证据的收集和提取。

（一）书证、物证

执法人员现场检查时发现的进货及销售台账、生产经营记录、资格证件、产品合格证明、票据、会计凭证、合同、涉及的财物等分别属于书证和物证。执法人员作的笔录、扣押封存等相关执法文书也属于书证。

1. 对外来书证和物证的要求：收集、调取的书证、物证应当是原件、原物。调取原件、原物有困难的，可以提取复制件、影印件或者抄录件，也可以拍摄或者制作足以反映原件、原物外形或者内容的照片、录像。复制件、影印件、抄录件和照片、录像由证据提供人核对无误后注明与原件、原物一致，并注明出证日期、证据出处，同时签名或者盖章。

2. 自行收集的书证要求:《市场监督管理行政处罚文书使用手册》对执法人员在调查过程中对当事人制作的文书都有具体的规范要求，要严格按照文书使用手册的制作要求进行填写或者制作。如果是执法人员通过拍照的形式取得的书证，必须要求当事人进行确认，没有当事人确认的证据属于无效证据。

（二）视听资料

收集、调取的视听资料应当是有关资料的原始载体。调取视听资料原始载体有困难的，可以提取复制件，并注明制作方法、制作时间、制作人等。声音资料应当附有该声音内容的文字记录。复制件由证据提供人核对无误后注明与原始内容一致，同时签名或者盖章。此时可以使用《证据提取单》这一文书。证据提取单需执法人员和当事人共同确认签字或者盖章。

（三）电子数据

收集、调取的电子数据应当是有关数据的原始载体。收集电子数据原始载体有困难的，可以采用拷贝复制、委托分析、书式固定、拍照录像等方式取证，并注明制作方法、制作时间、制作人等。如电子台账、网络数据、平台数据等。

电子数据证据提取笔录的要求：

1. 电子数据原始存储介质名称及状态应当列明相关存储介质的名称、存放地点、信号开闭状况及是否采取强制措施等情况。

2.提取方法和过程应当列明提取的方法、过程、提取后电子数据的存储介质名称等内容。

3.提取的电子数据内容应当列明提取电子数据的名称、类别、文件格式等内容。

4. 电子数据的完整性校验值应当根据技术要求，结合案件情况填写。

5. 被检查人对笔录进行核对的，执法人员选择“请核对”，由被检查人在笔录最后处写上“已核对，属实、无误”，并应当签名、盖章或者以其他方式确认。被检查人阅读有困难的，应当向其宣读笔录，执法人员选择“已向你宣读”，由被检查人签名、盖章或者以其他方式确认宣读情况。

6. 提取人应当是执法人员或者市场监督管理部门根据《市场监督管理行政处罚程序规定》第二十六条第三款的规定指派或者聘请的具有专门知识的人员。

市场监督管理部门可以利用互联网信息系统或者设备收集、固定违法行为证据。用来收集、固定违法行为证据的互联网信息系统或者设备应当符合相关规定，保证所收集、固定电子数据的真实性、完整性。执法记录仪的时间要与实际时间相一致。

（四）公文书证

在中华人民共和国领域外形成的公文书证，应当经所在国公证机关证明，或者履行中华人民共和国与该所在国订立的有关条约中规定的证明手续。涉及身份关系的证据，应当经所在国公证机关证明，并经中华人民共和国驻该国使领馆认证，或者履行中华人民共和国与该所在国订立的有关条约中规定的证明手续。

在中华人民共和国香港特别行政区、澳门特别行政区和台湾地区形成的证据，应当履行相关的证明手续。

外文书证或者外国语视听资料等证据应当附有由具有翻译资质的机构翻译的或者其他翻译准确的中文译本，由翻译机构盖章或者翻译人员签名。

国内相关行政机关的公文必须有行政机关的印章。检验机构的检验检测报告必须符合相关的法律规定。

（五）现场笔录

对有违法嫌疑的物品或者场所进行检查时，应当通知当事人到场。办案人员应当制作现场笔录，载明时间、地点、事件等内容，由办案人员、当事人签名或者盖章。现场笔录是最原始、最直接的证据，证据效力较高，要全面完整、认真详细、客观真实地对现场发生的一切可能与案件有关联的事件进行如实记载，要严格按照制作要求制作现场笔录。

现场笔录文书制作要求：

1. 当事人有主体资格证照的，按照当事人主体资格证照记载事项填写主体资格证照名称、统一社会信用代码、住所（住址）、法定代表人（负责人）等信息。当事人是个体工商户且有字号的，以字号名称为当事人名称，同时填写经营者姓名、身份证件号码。当事人主体资格证照未加载统一社会信用代码的，填写当事人主体资格证照名称及号码。

当事人是个人的，按照居民身份证记载事项填写姓名、住址及公民身份号码等信息。如无居民身份证的，填写其他有效身份证件名称及号码。

2. 当事人本人、授权委托人、法定代表人、负责人、检查现场的员工或者现场负责人员，在当事人栏签名。如果无法通知当事人，当事人不到场或者拒绝接受调查，当事人拒绝签名、盖章或者以其他方式确认的，办案人员应当在笔录上注明情况，并采取录音、录像等方式记录，必要时可以邀请有关人员作为见证人。邀请见证人到场的，在“通知当事人到场情况”栏同时填写见证人身份信息，并由见证人逐页签名。

3. 如在“现场情况”最后一行文字后有空白，应当在最后一行文字后加上“以下空白”字样。

4. 当事人对笔录进行核对的，检查人员选择“请核对”，由当事人在笔录最后处写上“已核对，属实、无误”，并应当签名、盖章或者以其他方式确认。当事人阅读有困难的，应当向其宣读笔录，检查人员选择“已向你宣读”，由当事人签名、盖章或者以其他方式确认宣读情况。

5. 笔录应当由当事人逐页签名、盖章或者以其他方式确认。检查人员也应当在笔录上逐页签名。笔录有涂改的，涂改部分要由当事人签名、盖章或者以其他方式确认。

6. 如实施行政强制措施，当场送达的《实施行政强制措施决定书》已告知采取行政强制措施的理由、依据以及当事人依法享有的权利、救济途径等情况的，在笔录中可以对上述情况作简单指引性说明。当事人当场进行陈述、申辩的，要如实记载当事人陈述、申辩的情况；如当事人在现场检查时不提出陈述、申辩的，应当记载当事人未提出陈述、申辩的情况。

根据《行政强制法》规定，实施强制措施的要制作现场笔录。

（六）当事人的陈述、证人证言

办案人员可以询问当事人及其他有关单位和个人。询问应当个别进行。询问应当制作笔录，询问笔录应当交被询问人核对；对阅读有困难的，应当向其宣读。笔录如有差错、遗漏，应当允许其更正或者补充。涂改部分应当由被询问人签名、盖章或者以其他方式确认。经核对无误后，由被询问人在笔录上逐页签名、盖章或者以其他方式确认。办案人员应当在笔录上签名。

办案人员在调查取证过程中，无法通知当事人，当事人不到场或者拒绝接受调查，当事人拒绝签名、盖章或者以其他方式确认的，办案人员应当在笔录或者其他材料上注明情况，并采取录音、录像等方式记录，必要时可以邀请有关人员作为见证人。应当有居民身份证复印件或者工作证复印件等证明证人身份的材料。证人必须是自然人，法人和其他组织不能作证人。

询问笔录的制作要求：

1.被询问人不是当事人或者当事人的委托代理人的，不需告知其享有陈述权、申辩权以及申请回避的权利。

2. 每份询问笔录对应一个被询问人。

3. 如果笔录最后一行文字后有空白，应当在最后一行文字后加上“以下空白”字样。

4. 当事人对笔录进行核对的，询问人员选择“请核对”，由被询问人在笔录最后处写上“已核对，以上内容与我所述一致”，并应当签名、盖章或者以其他方式确认。被询问人阅读有困难的，应当向其宣读笔录，询问人员选择“已向你宣读”，由被询问人签名、盖章或者以其他方式确认宣读情况。

5. 笔录需更正的，涂改部分要由被询问人签名、盖章或者以其他方式确认。

（七）鉴定意见

为查明案情，需要对案件中专门事项进行检测、检验、检疫、鉴定的，市场监督管理部门应当委托具有法定资质的机构进行；没有法定资质机构的，可以委托其他具备条件的机构进行。

鉴定意见应当载明委托人、委托鉴定的事项、向鉴定部门提交的相关材料、鉴定依据和使用的科学技术手段、鉴定部门和鉴定人的鉴定资格说明，并有鉴定人的签名和鉴定部门的印章。通过分析获得的鉴定意见，应当说明分析过程。收集需要鉴定的证据应当遵守相关技术规范，确保证据不被污染。

市场监督管理部门抽样取证时，应当通知当事人到场。办案人员应当制作抽样记录，对样品加贴封条，开具清单，由办案人员、当事人在封条和相关记录上签名或者盖章。

通过网络、电话购买等方式抽样取证的，应当采取拍照、截屏、录音、录像等方式对交易过程、商品拆包查验及封样等过程进行记录。

法律、法规、规章或者国家有关规定对实施抽样机构的资质或者抽样方式有明确要求的，市场监督管理部门应当委托相关机构或者按照规定方式抽取样品。

五、哪些证据不能作为行政处罚的依据

1. 电子技术监控设备记录违法事实应当真实、清晰、完整、准确。行政机关应当审核记录内容是否符合要求；未经审核或者经审核不符合要求的，不得作为行政处罚的证据。

2. 以非法手段（偷拍、偷录、窃听等手段）取得的证据，不得作为认定案件事实的根据。

3. 严重违反法定程序收集的证据材料。

4. 以利诱、欺诈、胁迫、暴力等不正当手段获取的证据材料。

六、执法人员在收集证据时容易忽略的事项

1. 执法人员现场没有出示执法证件。如果引起行政复议及行政诉讼时，当事人很可能提出狡辩，导致我们的现场检查程序违法。如果执法人员未能出示证件或表明身份，当事人有权拒绝接受调查或检查。

2. 没有全面记录当事人的陈述申辩意见。在行政执法过程中，执法人员应全面客观地记录当事人的意见，包括陈述和申辩。这表明行政机关必须充分听取当事人的意见，并对当事人提出的事实、理由和证据进行复核。如果当事人提出的事实、理由或证据成立，行政机关应当采纳。

3. 忽略对证据的真实性审查。在收集证据时，行政机关需要对当事人提供的证据进行严格审查，确保其真实性。对于证据复印件，应与原件比对核实；对于证据原件，应进一步核实是否明显不真实。如果当事人提供的证据虚假，可能导致行政机关查明的事实与实际情况不符，进而作出错误的处罚决定。

4. 执法人员收集的证据没有经过当事人签字确认。尤其是现场及调查过程中拍摄的视频或者图片证据，没有标明出处，拍摄时间，拍摄人员信息等，同时当事人没有签字确认。在行政复议及诉讼中，执法人员获取的证据没有经当事人确认的属于无效证据。

5. 在采取强制措施时，没有制作现场笔录。《行政强制法》明确规定，在采取行政强制措施时必须制作现场笔录。否则程序违法。

6. 孤证定性。不注重证据的关联性，在没有相关证据佐证的情况下，仅凭当事人的询问笔录进行定性。行政主体在作出行政处罚决定前各类涉案证据必须做到相互印证，以形成完整、充分的证据链条，以保证行政处罚的准确性。

7. 收集证不全面完整。在收集证据时要全面，凡涉及案件的证据都要先行进行收集，当事人提出的理由和证据也要固定，防止因证据缺失，影响到案件的准确定性及适用。

8. 现场收集证据不及时。有些证据需要及时的进行固定和采集，尤其发现违法行为后，要第一时间进行证据的固定和收集，否则时间长了，很容易导致证据的消失或者流失，导致对案件难以定性，影响到案件的正常办理。

9. 违反程序规定收集证据。证据的合法性是案件定性的关键，如果违反程序规定收集的证据当然没有证据效力，也就不能当作案件定性的依据。

10. 不执行全过程记录制度。没有对执法过程进行记录或者记录不全，会影响到行政执法是否合法的判断，全过程记录制度是行政执法中的一个重要机制，是保障证据的客观性，体现公正执法，降低行政执法风险；保障行政相对人的合法权益；规范文明执法，提高社会对行政执法的满意度，是促进我国法治建设的健康发展的保障。

总之，证据收集既是行政执法者法律义务，也是执法能力的体现，执法人员需将证据意识贯穿于调查、决定、执行全过程，强化证据链的完整性。能力水平因人而异，但取证程序是死的，没有能力的要求，严格执行就行。首先避免收集证据的程序违法导致行政处罚被推翻，其次加强学习，努力提高证据的收集水平和认识。同时，在案件被行政复议及行政诉讼过程中，我们对外的执法文书及程序性规定就成为了复议机关和人民法院审理案件的重要证据，违反程序制作的文书，就不具备证据的效力，要引起执法人员的高度重视。（其他关于证据方面的更多内容，请查阅《执法过程中关于证据的14个常见问题！》一文）

作者 | 山西省晋中市市场监管综合行政执法队 陈晋平

审核 | 于成龙  张丽娟

编辑 | 黄圆圆

中国工商出版社新媒体和数字出版部制作出品