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张庆祥 刘飞
基本案情:
2009年2月20日，房地产开发商李某为获得某公办学校一块面积约4亩的土地从事房地产开发，向学校校长袁某提出恶意串通的请求，“先由学校以经费困难为由向李某借款30万元人民币，并约定还款期限，到时学校故意不还，然后由李某通过向法院起诉来获得这块土地的使用权”，袁某表示同意。为取得袁某的配合和帮助，2009年2月28日，李某委托好友给袁某送现金10万元。2009年3月18日，袁某听说李某被带走调查，担心李某会交代出自己，于是当天将其收受的10万元现金以学校又向李某借款10万元为由交给副校长陈某，让其交至学校的账上。
分歧意见：对袁某同意为他人谋取利益，后收受李某给付的10万元现金，在收受他人给付的财物后不到一个月时间内，因与其受贿有关联的人、事被查处，为掩饰违纪而上交财物的行为性质认定，存在如下不同意见：
第一种观点认为，袁某的行为成立受贿违纪既遂；第二种观点认为，袁某的行为应认定为受贿未遂；第三种观点认为，袁某的行为不构成受贿。
评析意见：实践中，在办理受贿违纪案件时，经常遇到国家工作人员收受了他人的财物，但在事后或案发前基于某种原因，又将其收受的财物退还给请托人或者上交。在组织调查时，强调财物已退交，自己没有收受贿赂的故意，当时收下是迫于无奈，就不想收且一直在努力退还等，从而给查处此类案件和正确认定造成了一定的困难。
“及时退还或上交”的内涵
《中共中央纪委关于严格禁止利用职务上的便利谋取不正当利益的若干规定》第10条规定：收受请托人财物后及时退还或者上交的，不是违纪。违纪后，因自身或者与违纪有关联的人、事被查处，为掩饰违纪而退还或者上交的，不影响违纪认定。“及时退还或上交”的内涵:一是行为人接受财物时的被动性和非自愿性，即不能是行为人主动索要财物。利用职务上便利索要财物的，在其收受财物后就既遂，不存在因及时退交而不成立受贿的情况。如果行为人索贿后，基于内心醒悟、害怕等原因将财物及时退交，属于受贿既遂后的财物返还问题，可酌情从轻处罚。二是退还和上交财物时的积极主动性。如果是因自身或者与受贿有关联的人、事被查处，为掩饰违纪而退还或者上交的，即退还和上交财物是被迫的，则仍然成立受贿。
正确界定“及时”
关于“及时”的界定，理论上和实践中主要有两种观点:
一种观点是根据现代汉语词典对及时一词的解释:“不拖延、马上、立刻。”国家工作人员收下他人财物后，应迅速、立刻退还或者上交，否则就是受贿。只有这样的及时，才能充分反映出国家工作人员主观上没有受贿的故意。另一种观点认为，不分数额、不分退还时间长短，只要“案发前”自动退还或者如实说明情况上交的均属于及时。
笔者认为，对是否属于及时退还或上交，应综合考虑主客观情况加以认定。只要在合理的期限内，退还或上交行为在客观上足以反映出该国家工作人员主观上没有受贿的故意，就可以认定为“及时退还或上交”。借鉴《国家行政机关及其工作人员在国内公务活动中不得赠送和接受礼品的规定》,“及时”应以一个月为期。对是否属于及时退还或上交，应当结合以下因素进行判断:有无明确不想收受财物的意思表示；有无拒绝收受财物的具体行为；收受财物与退还或上交财物间隔时间的长短；客观上是否存在不能及时退还或上交的原因（如行为人当时并不知道请托人向自己提供的普通物品中含有贵重钱物，请托人走后也未及时发现的；行为人患重病住院治疗等）。
“上交”的认定
国家工作人员将其收受的财物上交，涉及到以下几个问题：
（一）国家工作人员将其收受的财物上交给纪检监察机关时，是否需要其交给有管辖权的纪检监察机关？如某县县长，本属地市级纪检监察机关管辖对象，其收受财物后，向县级纪检监察机关报告上交其收受的财物，是否有效？我们认为，不必要求行为人必须遵守干部管理权限的有关规定，只要其将收受的财物及时向县级纪检监察机关报告并上交，即可表明其没有受贿的故意。
（二）向组织（含所在单位）上交，是否需要如实说明收受财物的来源、时间、数额、数量等情况？我们认为，需要如实报告收受财物的来源、时间、数额、数量等情况，尤其在行为人同时收受多人所送数额相同的财物情况下，为准确区分，要求其如实报告收受财物的来源、时间、数额、数量等情况。如领导干部甲于2007年中秋节同时收受3个人所送数额相同的2万元现金，甲若只上交2万元，须向组织如实报告是谁的2万元现金；如实报告并上交的，在其如实报告并上交的数额内免除其纪律责任。本案中，袁某未向所在单位如实陈述上交财物的性质、来源，而是谎称是单位的第二次借款，让单位负担这10万元的“债务”，显然不能认可袁某的“上交”行为。
（三）向组织上交，是否必须要求其上交收受的原物（特定物）？以替代物和折价款形式上交是否有效？根据《中共中央纪委关于严格禁止利用职务上的便利谋取不正当利益的若干规定》和《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》的规定，原则上要求行为人上交其收受的原物。特殊情况下，也可以是替代物和折价款。如请托人给国家工作人员送去价格昂贵的家具，国家工作人员碍于面子，不好意思将该家具拉到单位，而是以价值相当的现金形式退还给请托人或者上交给组织；再如，国家工作人员收受财物后，因保管不善，财物灭失，以替代物和折价款形式上交的，也表明其主观上没有收受他人财物的故意。
具体到本案中，对袁某收受10万元现金后的“及时上交”的行为性质，可从以下几个方面界定：一、袁某对李某提出的恶意串通请求表示同意，袁某愿意为李某谋取利益；二、袁某主观上有收受他人财物的故意，2009年2月28日，李某委托好友给袁某送现金10万元时，袁某没有任何拒收的意思和拒收的行为；三是袁某“上交”财物的行为不属“及时上交”：袁某收受财物后，没有退交的意思表示，有时间、有能力退交而不退交，最终被迫交出财物是其受贿有关联的请托人李某被调查而将财物以单位借款的名义上交，这些事实证明袁某是为掩饰违纪而上交。袁某主观上有明确的受贿故意，客观上实施了收受财物的行为，且承诺为他人谋取利益，应属受贿既遂。（作者单位：河南省纪委案件审理室、河南省驻马店市纪委案件审理室）
（中国廉政网——中国纪检监察报）
责任编辑：于洁秋
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