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实务指导:规避房屋买卖风险的良方

 法学小笨笨 2017-02-07

 

本文为作者向无讼阅读独家供稿,转载请标明作者和来源


日前笔者好友M咨询,自己意欲自所在城市新区购置一套二手新房,其几经波折,方寻到一处中意房源。初时与卖家商议通过自开发商处修改商品房备案合同的方式直接将此商品房买受人修改为M,然而其后出于各种原因,修改合同未果,于是卖家便与M商议先将钥匙交于M,由M入场装修,M将首付款50万转给卖家,待明年6月份不动产权证办理完毕时M再贷款结清余款,办理产权登记。M出于谨慎性的态度遂咨询了笔者,此例在新建商品房买卖中较为普遍,其潜在风险亦不容忽视,笔者有意就其风险进行分析,并对预告登记之规避风险的作用进行阐释。


所谓的二手新房,实则为通俗叫法,其特性一则卖家自开发商处购置,再次出卖,流入存量房市场二则此房屋刚刚交付,卖家往往尚未装修入住,与开发商处购置的一手新建商品房无异。但是其与市场中存在的存量房尚有区别,首先,其多未进行权属登记,即房屋这一不动产尚未存在于不动产登记簿中或者仅进行了不动产首次登记,其权属尚登记在开发商名下;其二,卖家多未实际入住,有些甚至已经进行了装修尚未入住,故而多受存量房买方市场青睐,有着二手房不可比拟的优势。然而此种二手新房由于其权属状态的特殊性,在交易的过程中尚需保持足够谨慎。


首先,此种房屋买卖合同可能存在无效的风险,且修改合同可能会增加买受人成本。

 

对于尚未取得不动产权证书的不动产之交易,《物权法》并未对此予以限制,然而《城市房地产管理法》第三十八条明确规定:“下列房地产,不得转让:(一)以出让方式取得土地使用权的,不符合本法第三十九条规定的条件的;(二)司法机关和行政机关依法裁定、决定查封或者以其他形式限制房地产权利的;(三)依法收回土地使用权的;(四)共有房地产,未经其他共有人书面同意的;(五)权属有争议的;(六)未依法登记领取权属证书的;(七)法律、行政法规规定禁止转让的其他情形。”

 

同时国务院的规范性文件《国务院办公厅转发建设部等部门关于做好稳定住房价格工作意见的通知》中规定:“禁止商品房预购人将购买的未竣工的预售商品房再行转让。在预售商品房竣工交付、预购人取得房屋所有权证之前,房地产主管部门不得为其办理转让等手续;房屋所有权申请人与登记备案的预售合同载明的预购人不一致的,房屋权属登记机关不得为其办理房屋权属登记手续。”

 

由此可见,将未取得产权证书之不动产再行出售为明令禁止的行为,诚然《城市房地产管理法》之规定其为管理性规范,对合同效力的限制有限,然而在实务中商品房合同备案作为一种行政管理手段往往会对此再行出售情形严加把控,买卖双方意欲通过“更改合同”之途径达成交易之目的十分困难。当然实务中存在部分卖家与开发商协商一致,先行与开发商撤销原备案合同,再与买受人签订新的购房合同,以期通过此方法来规避对再行出售之限制,然而开发商往往会针对买受人收取一定比例的费用,同时一旦无法通过“更改合同”达成购买目的,出卖方需在获取不动产权证书之后方能与买受人一同申请转移登记,此时因不动产转移而产生的增值税、及出卖方转嫁的个人所得税等新增税负在无形之中亦增加了买受人的购房成本。


其次,需提防卖家一房二卖甚至多卖,因房屋权属尚未登记,不具备物权公示效力,故而对当事人的保护力度亦有限。

 

倘若出卖方将房屋再行出售,并且新的买受人进行了权属登记,那么倘若新的买受人其主观为善意,作为买受人再想以其基于房屋买卖合同的债权对抗新买受人之物权已如以卵击石,此时只能通过房屋买卖合同追求卖家的违约责任和侵权责任,然而就此必然要付出额外的诉讼成本和时间精力,对于普通购房者可谓雪上加霜。比如M所遇情形,倘若出卖方与M签订房屋买卖合同后又将此房屋出售于A,并通过与开发商协商撤销合同后由A与开发商重新就此房屋签订买卖合同,其后办理了新建商品房的不动产转移登记取得权属证书,出卖方在获得M的首付款及A的购房款后逃之夭夭,M便陷入了要求履行不能的深渊,并增加了诉讼成本。


那么针对此种情形应如何防范风险呢?其实《物权法》中便有十分有效的保护方法,那便是预告登记制度。《物权法》及相关不动产登记的部门规章均规定了预告登记制度,其中《物权法》第二十条规定:“当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议,为保障将来实现物权,按照约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记后,未经预告登记的权利人同意,处分该不动产的,不发生物权效力。预告登记后,债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起三个月内未申请登记的,预告登记失效。”

 

预告登记实则是一种将债权赋予物权效力的一种登记制度,其创设意旨在于保护预告登记权利人之物权请求权,使得债权具备了类似物权的属性。实务之中针对预告登记制度适用最为广泛的便是预售商品房的预告登记及预售商品房抵押权预告登记,然而《物权法》之规定明确将不动产物权协议纳入可申请预告登记之范畴,故而当买受人在与出卖方进行所谓的“二手新房”交易时,出于各种原因暂时不能办理权属转移登记,那么便可以申请进行预告登记。借此将买卖双方预告登记约定记载于登记簿中,一则避免出卖方一房二卖,二则成立阻却当事人善意之条件。

 

2016年新颁布的《最高人民法院关于适用<中华人民共和国物权法>若干问题的解释(一)》第十五条规定:“受让人受让不动产或者动产时,不知道转让人无处分权,且无重大过失的,应当认定受让人为善意。真实权利人主张受让人不构成善意的,应当承担举证证明责任。”此条规定真实权利人举证责任,然而第十六条又规定:“具有下列情形之一的,应当认定不动产受让人知道转让人无处分权:(一)登记簿上存在有效的异议登记;(二)预告登记有效期内,未经预告登记的权利人同意;(三)登记簿上已经记载司法机关或者行政机关依法裁定、决定查封或者以其他形式限制不动产权利的有关事项;(四)受让人知道登记簿上记载的权利主体错误;(五)受让人知道他人已经依法享有不动产物权。”实则赋予了预告登记阻却第三人之善意的成立。比如本案之中M若与出卖方共同申请了预告登记,倘若出卖方再行将房屋出售给A,虽然M需承担证明A非善意之举证责任,然而由于预告登记的存在,M只需证明其并未同意出卖方出售便可满足A知道转让人已无权处分,从而阻却善意之成立,保护M的物权请求权。


不过实务之中一些登记机构囿于狭隘认知,认为预告登记仅仅局限于预售商品房预告登记及其抵押权的预告登记,对于当事人申请的以其他不动产物权协议为原因材料的预告登记申请并不受理,此时,当事人可基于登记机构的不予受理行为提请行政复议,以维护自己合法权益。


另外在签订房屋买卖合同时倘若想要进行预告登记以维护其权益,在合同中应明确约定双方进行预告登记之条款,因为参照《不动产登记暂行条例实施细则》中关于预售商品房预告登记之规定,双方约定乃是登记申请要件之一。同时宜约定出卖方在具备进行产权转移登记条件时的通知义务,以便在具备登记条件之时买受人及时申请转移登记,以避免预告登记失效而失去其保护效力。

 

 

 

编排/卢明亮

责编/张洁 微信号:zhengbeiqing0726

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