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内容摘要 最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”。实际施工人可以将不具有合同关系的发包人作为被告主张权利，要求发包人在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任。该条款旨在加重保护实际施工人的利益得以间接保护农民工的利益，体现了最高法院在为民生服务的理念上的良苦用心。但是，该条款在一定程度上突破了合同的相对性，在实践中造成一些法律问题。本文即对该条款的出台背景及目的，在实践中存在的问题，法律上的合法性问题做一个梳理和探讨。 关键词 实际施工人 合同相对性 农民工
一、《解释》二十六条第二款的出台背景及目的 2004年9月29日，最高人民法院公布了《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》，（以下简称“《解释》”）。该解释自2005年1月1日起施行。该《解释》第二十六条第二款规定，“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”。实际施工人可以将不具有合同关系的发包人作为被告主张权利，要求发包人在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任。该条款突破了合同法的相对性，一经推出，便引起强烈的议论。 2004年10月27日，最高人民法院的有关负责人对《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》就有关问题接受了记者采访。原文如下： “问：《解释》第２６条第２款规定是否存在突破合同相对性的问题？作出这样的规定是否会损害发包人利益？ 答：《解释》第２６条规定是为保护农民工的合法权益作出的规定。因为建筑业吸收了大量的农民工就业，但由于建设工程的非法转包和违法分包，造成许多农民工辛苦一年往往还拿不到工资。为了有利地保护农民工合法权益，《解释》第２６条规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人，发包人只在欠付工程价款的范围内对实际施工人承担责任。从该条的规定看： 一是实际施工人可以发包人为被告起诉。从建筑市场的情况看，承包人与发包人订立建设工程施工合同后，往往又将建设工程转包或者违法分包给第三人，第三人就是实际施工人。按照合同的相对性来讲，实际施工人应当向与其有合同关系的承包人主张权利，而不应当向发包人主张权利。但是从实际情况看，有的承包人将工程转包收取一定的管理费用后，没有进行工程结算或者对工程结算不主张权利，由于实际施工人与发包人没有合同关系，这样导致实际施工人没有办法取得工程款，而实际施工人不能得到工程款则直接影响到农民工工资的发放。因此，如果不允许实际施工人向发包人主张权利，不利于对农民工利益的保护。 二是承包人将建设工程非法转包、违法分包后，建设工程施工合同的义务都是由实际施工人履行的。实际施工人与发包人已经全面实际履行了发包人与承包人之间的合同并形成了事实上的权利义务关系。在这种情况下，如果不允许实际施工人向发包人主张权利，不利于对实际施工人利益的保护。基于此种考虑，《解释》第２６条规定实际施工人可以向发包人主张权利，但发包人仅在欠付工程款的范围内对实际施工人承担责任，如果发包人已经将工程价款全部支付给承包人的，发包人就不应当再承担支付工程价款的责任。因此，发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任，并不会损害发包人的权益。 三是为了方便案件审理，《解释》第２６条还规定，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人，考虑到案件的审理涉及到两个合同法律关系，如果转包人或者违法分包人不参加到诉讼的过程中来，许多案件的事实没有办法查清，所以人民法院可以根据案件的实际情况追加转包人或者违法分包人为共同被告或者案件的第三人；实际施工人可以发包人、承包人为共同被告主张权利。这样规定，既能够方便查清案件的事实，分清当事人的责任，也便于实际施工人实现自己的权利。” 笔者认为，《解释》二十六条第二款的出台旨在保护农民工的利益，但是该条款在实践中并未能起到直接保护农民工的利益的作用，相反，因为该条款突破了合同相对性，产生了大量的法律问题。本文阐述如下： 二、建设工程施工合同承包链上的法律关系梳理 （一）发包人与（总）承包人 《合同法》第二百六十九条规定：“建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。”该条界定了发包人与承包人的法律关系，定义了建设工程合同的内容。发包人将工程发包给承包人进行建设，二者之间实质上是一种特殊的承揽合同关系，没有特殊规定的，可以适用承揽合同的规定。在这种承揽关系中，发包人既可以与总承包人订立包括勘察、设计、施工在内的承包合同，也可以分别与勘察人、设计人、施工人订立各自的承包合同。但是，发包人不得肢解发包。换言之，发包人不得将应当由一个承包人完成的建设工程肢解成若干部分发包给几个承包人。这里需要注意的是，《解释》中的承包人仅指建设工程施工合同的承包人，是《合同法》中的施工承包人。本文旨在讨论建设工程施工合同中的实际施工人的保护问题，下文所称的承包人均指狭义上的施工承包人。 （二）承包人（含非法转包人、违法分包人）与实际施工人。 承包人拿到工程项目后，可以依法将工程分包给具有相应资质条件的单位。这里的分包包括劳务作业分包和专业工程分包。劳务作业分包不需要经过发包人或施工总承包人的同意；专业工程分包必须经建设单位的认可。另外，施工总承包人只能将非主体部分进行专业工程分包。 实际施工人的概念只出现在《解释》中。《解释》共四条次提及此概念，分别是：第一条第（二）项、第四条、第二十五条和第二十六条。从《解释》看，并未对实际施工人进行概念界定，根据《解释》第4条的规定：“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效”。实际施工人是涉及非法转包、违法分包、没有资质借用资质的施工人。非法转包是指承包人不履行合同约定的义务和责任，将承包的建设工程全部转给他人或将全部工程肢解后以分包的名义分别转给其他单位承包的行为。转包行为实质上是承包人未经发包人同意将自己在合同中的权利、义务一并转让给实际施工人，构成违约。违法分包行为由《建设工程质量管理条例》第七十八条作了较为详细的规定：“本条例所称违法分包，是指下列行为：（一）总承包单位将建设工程分包给不具备相应资质条件的单位的；（二）建设工程总承包合同中未有约定，又未经建设单位认可，承包单位将其承包的部分建设工程交由其他单位完成的；（三）施工总承包单位将建设工程主体结构的施工分包给其他单位的；（四）分包单位将其承包的建设工程再分包的。” 存在上述情况下，承包人与实际施工人之间的合同无效。 （三）实际施工人与农民工 实际施工人与农民工之间签订劳动合同或劳务合同，二者之间存在劳动或劳务合同关系。《解释》第二十六条第二款以牺牲合同相对性为代价，旨在保护实际施工人从而间接保护农民工工资利益。但是二者是不同的主体，是利益的相对方而不是一体。所以，突破合同相对性并没有起到保护农民工权益的目的。自2005年实施以来，建设领域农民工工资拖欠现象并没有得到理想的改善。2016年1月20日，人力资源社会保障部副部长邱小平在就全面治理拖欠农民工工资问题答记者问时，提到“保障农民工工资支付形势依然严峻，任务十分艰巨。”、“当前拖欠农民工工资问题仍主要发生在工程建设领域”、“建设领域市场秩序不规范。工程项目违法分包、层层转包、挂靠承包、垫资施工和拖欠工程款等问题仍大量存在，无用工主体资格的‘包工头’带队伍参加施工的现象比较普遍，导致建设单位与农民工之间形成了很长的‘债务链’，工资支付的责任主体难以落实”。造成此问题的原因是，任何一个民事主体应为自己的行为负责，而不是为他人的行为负责。突破合同相对性解决不了现实问题，反而引起很多问题。 三、实际施工人可以诉无合同关系的发包人在司法实践中存在的问题 （一）《解释》第二十六条第二款给没有合同关系的发包人带来大量的诉累和利益损害 有人认为，发包人只在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任，并不会损害发包人的权益。然而，这种看似合理的理想条款在现实中却给发包人带来了大量诉累。由于发包人并未与实际施工人产生合同关系，没有经济、款项往来，甚至事先互不认识。此时，如果实际施工人主张发包人欠付承包人工程款，谁来承担举证责任？实际施工人并不掌握发包人与承包人的往来款项的证据。为了查明案件事实，法院一般会追加承包人为本案当事人。依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条规定：“有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立。”未参与非法转包、违法分包的发包人却为此承担了大量的举证责任，并且还要承担举证不能的所带来的不利诉讼后果。下面举几例常见的情况： 1. 实际施工人滥用诉权致使发包人遭受司法鉴定与审计 实务中经常出现这种情况：发包人与承包人已结清工程款，双方有结算单或确认书，但是实际施工人拒不认可双方已结清欠款，要求发包人对承包人的工程量、结算款、已付款进行举证，甚至对工程造价进行鉴定，对发包人进行司法审计。依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第八条的规定：“诉讼过程中，一方当事人对另一方当事人陈述的案件事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证。但涉及身分关系的案件除外”。双方承认的证据，可不用再出示原始证据证明。但是，如果这是多方的诉讼，证据规则和举证原则在这里该如何应用呢？在这种情况下，法官通常会以查清事实为原则，要求发包人继续举证。甚至进行工程量鉴定、工程造价鉴定、应给付工程款款项和已给付工程款项的司法审计，以期能算出“发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”规定中发包人欠付的工程价款。这一行为毫无依据地加重了发包人的举证责任，必然会侵犯了发包人的合法权益，给发包人造成经济损失，甚至会侵犯商业秘密。发包人对合同相对人之外的主体的合同之债的诉讼风险无法预防，无法避免，承担着不合法的额外义务。 2. 司法权强行干涉发包人和承包人之间的民事权利义务处置权，侵犯了发包人和承包人的私权，违背《合同法》的契约自由和意思自治原则，适用法律混乱 在发包人和承包人之间并无纠纷诉讼的时候，双方之间的民事权利义务关系，适用意思自治原则，即双方的权利义务关系，双方认可即产生民法上的效力。但是在实际施工人诉发包人的诉讼中，实际施工人是否有权利不认可发包人和承包人之间的工程款结算关系？法院是否有权利不认可发包人和承包人之间确认的工程款结算关系？这中间的权利边界在哪里？容易引起认识和行为上的混乱。 在实践中，很多法院并不认可发包人和承包人之间的结算单和付款证明，而要采取对工程量和工程造价进行司法鉴定，对给付的工程款进行司法审计，然后根据以上司法鉴定和司法审计的结论，确定发包人对承包人的欠款与否和欠款数额。这明显侵犯了发包人和承包人之间的民事权利自治权，强行进行当事人之间权利义务的分配，违背了民法的契约自由的精神。如果根据司法鉴定做出的结论判决发包人再行支付工程款给无合同关系和结算关系的实际施工人，则在实体上侵犯了发包人的经济利益。 3．实际施工人诉讼搅乱仲裁管辖 如果发包人与承包人之间的建设工程施工承包合同约定纠纷解决方式为仲裁管辖，那么在实际施工人起诉发包人和承包人的情况下，发包人与承包人之间的案件事实以及款项往来必将受到法院的审查和认定，侵犯了其应有的管辖选择权。 （二）实际施工人诉发包人可能会侵犯其他合法分包人的权益 复杂的工程项目中，总承包人会将部分工程分包给多个分包人。如上图，分包人B违法转包给了实际施工人。如果实际施工人向发包人主张权利，法院为了查明实际施工人实际应得的工程款，需查明发包人欠付总承包人的工程款，总承包人与分包人B是否欠付工程款及欠款数额，有时还会查明总承包人与三个分包人A、B、C之间的工程量以及款项支付情况，以减去其他分包商的工程款之后，认定分包商B应得的工程款，表述在判决书的事实认定部分。如果分包商对法院认定的其应得工程款数额不认同，因为这并不是判决的结论部分，判决结论部分仅对实际施工人的诉讼请求做出判决，就会导致分包商对法院做出的事实认定部分无法上诉。 （三）增加了法院审理案件的难度，容易造成法律关系混乱 一个案件通常由一个法律关系，一个合同和或两方主体组成。但是在实际施工人诉发包人的案件中，通常会有实际施工人、违法分包商、总承包人，发包人四个主体，实际施工人与违法分包商、违法分包商与总承包人、总承包人与发包人三类合同关系。如果发包人与总承包人有十几个总包合同，则十几个建设工程合同链条混杂到一起，会一起审理，以查明发包人对总承包人的欠款数额。这样一个四个诉讼主体，三类法律关系，涉及十几个合同的案件一起审理给法院带来审理案件查明事实的非常巨大的难度。 另外，实际中，参与非法转包、违法分包的承包人为了躲避责任，往往与实际施工人恶意串通，拒不承认发包人提供的相关证据，给发包人带来了大量举证障碍和难度。更有甚者，实际施工人并不认真调查发包人是否付清款项，而是直接起诉发包人。发包人为此要提供大量的证据，甚至是浩大工程建设的原始底单凭据。法院通常也要查明发包人与承包人之间的纷繁复杂的合同履行情况和款项结算情况。在实际中，实际施工人往往不是一个，承包人会进行多次分包。如果每一个实际施工人都将发包人诉至法院，要求法院查明发包人与承包人的结款情况，那么发包人每次都被迫承担举证责任。为了审理实际施工人所欠的十几万、几十万的欠款，法院每次都要审查发包人与承包人千万甚至上亿的工程履行情况。这给法院和发包人带来了大量诉累。同时，实际施工人却承担了很小的举证责任，可以以小博大，这也为恶意诉讼埋下了种子。 （四）保护实际施工人的利益不等于保护农民工的利益 《解释》第二十六条第二款的出台，主要是为了保护善意农民工的合法权益。然而，该条款并没有直接保护农民工的权益，而是直接赋予具有主观过错理应为合同无效承担责任的实际施工人 “特权”。在实际中，实际施工人并不是农民工，其与农民工存在雇佣关系。不规范的建筑市场下，实际施工人大都是资质等级较低、甚至没有资质的施工企业。有的实际施工人没有企业建制，只是包工头带领一些农民工干活的临时队伍。即使《解释》第二十六条对实际施工人给予司法倾斜，也并不能保证农民工的权益得以改善。实际施工人拿到工程款不给农民工结算工钱，逃之夭夭的现象也早已有之。农民工合法权益的保护应着重建设规范、法治、健康的建筑市场，而非鼓励、保护非法的实际施工人。 四、《解释》第二十六条第二款的合法性、合理性质疑 （一）司法解释不具有突破合同相对性的效力 法律解释是对法律规范的理解和说明。其中，司法解释是指国家司法机关在法律适用过程中，对具体应用法律规范的有关问题所进行的解释。《全国人民代表大会常务委员会关于加强法律解释工作的决议》第二条、《中华人民共和国人民法院组织法》第三十二条、《最高人民法院关于司法解释工作的规定》第二条均规定，最高人民法院有权针对具体应用法律的问题作出解释。这种解释原则上只能根据法律规范作出，并不属于创制法的活动。本文的《解释》便是最高人民法院在审判工作中，对具体应用法律规范的有关问题所进行的解释。 这种法定解释应遵循合法性原则，体现为解释权限、解释内容和程序、形式均必须合法，不得与宪法和法律相抵触。[1]最高人民法院作出的司法解释并不能与全国人民代表大会制定的法律冲突。《中华人民共和国各级人民代表大会常务委员会监督法》第三十一条至第三十三条规定了全国人民代表大会常务委员会对司法解释是否与法律规定抵触的审查监督机制。《最高人民法院关于司法解释工作的规定》第二十条规定了最高人民法院出台司法解释之前，内部也要进行是否符合宪法、法律规定的审核。 合同的相对性是合同法的核心原则贯穿在合同法的始终。《合同法》第一百二十一条规定：“当事人一方因第三人的原因造成违约的，应当向对方承担违约责任。当事人一方和第三人之间的纠纷，依照法律规定或者按照约定解决。”如果违法分包人或转包人因为发包人的原因不能向实际施工人支付工程款，应由违法分包人或转包人向实际施工人承担违约责任，发包人与承包人的纠纷属于另一法律关系另案处理。《解释》第二十六条第二款与此条精神相抵触。从立法学的角度来看，最高人民法院的司法解释并不具有突破合同相对性原则的效力，这与全国人民代表大会制定的《合同法》相抵触。 （二）发包人与实际施工人之间不具有事实上的权利义务关系 最高法民一庭在解释实际施工人突破合同相对性将发包人作为被告的条件时，指出：“转承包人与发包人（业主）之间已经全面实际履行承包人与发包人（业主）签订的建设工程施工合同并形成事实上的权利义务关系时，转承包人事实上已经取代第一手的承包人与发包人形成合同关系，在这种情况下，应当准许转承包人以发包人为被告提起追索工程价款的诉讼，人民法院可以追加转包人为共同被告。”[2] 换言之，这里的事实上的权利义务关系是指实际施工人越过承包人，代承包人全面履行了施工合同，取代承包人与发包人形成合同关系。这里的实际施工人与发包人是否具有事实上的权利义务关系、具有合同关系呢？ 笔者认为，实际施工人与发包人不具有合同关系。合同的订立有多种形式，无论采取哪种形式，双方的意思必须一致，合同才能成立。这里的一致，按合同的本质要求，应是相互意思表示一致，即，双方应达成合意。合同的本质就在于双方真实意思表示的合意。这种合意体现在不同的合同形式上。《合同法》第十条规定：“当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式。法律、行政法规规定采用书面形式的，应当采取书面形式。当事人约定采取书面形式的，应当采用书面形式。”那么，这里的建设工程合同是否具有强制性的形式要求吗？答案是有的：《合同法》第二百七十条：“建设工程合同应当采用书面形式。”《建筑法》第十五条：“建筑工程的发包单位与承包单位应当依法订立书面合同，明确双方的权利和义务。”由此可知，相关法律规定对建设工程的合同形式已经做了严格的限制，仅限书面形式，否则谈不上合同关系。法律对此的立法目的也在于，建设工程涉及的金额巨大、工程量繁重、标准繁多，不但牵涉当事人的切身利益，而且会影响社会公共利益，必须以严格的书面合同体现双方的真实合意、固定双方的权利义务关系。这里，实际施工人与发包人没有书面合同，当然不具有合同关系。 有人认为，依据《合同法》第三十六条规定：“法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。”实际施工人与发包人之间虽然没有订立书面合同，但是实际施工人已经全面履行承包人与发包人订立的建设工程施工合同的义务的情况下，就应当认为实际施工人与发包人之间的合同成立。对此，笔者并不支持：首先，发包人并不知道承包人的背后还有实际施工人。发包人与具有相应资质的承包人依法订立施工合同，是基于对承包人的资质、口碑、能力的信任，才将事关利益巨大的建设工程发包给承包人。站在发包人利益的角度，并不希望甚至是拒绝没有相应资质的实际施工人参与自己的工程建设。所以，虽然实际施工人在发包人不知情的情况下，完成了施工建设，如果发包人不接受、不认可，那么实际施工人与发包人之间仍然不具有合同关系，甚至可能构成强迫得利 （三）实际施工人与发包人不适用代位权制度 有人认为，实际施工人向发包人主张权利是代位权制度在建设工程领域内的适用，符合法律规定。《合同法》第七十三条规定：“因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。代位权的行使范围以债权人的债权为限。债权人行使代位权的必要费用，由债务人负担。” 笔者不赞同此观点。因为《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（一）》第十一条规定：“债权人依照合同法第七十三条的规定提起代位权诉讼，应当符合下列条件：（一）债权人对债务人的债权合法；（二）债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害；（三）债务人的债权已到期；（四）债务人的债权不是专属于债务人自身的债权。”显然，代位权诉讼的前提条件是债权人对债务人的债权合法，而实际施工人与非法转包人或违法分包人之间因存在非法转包、违法分包、借用资质的情况，是无效合同，并不合法。因此，代位权制度无从谈起。《解释》第二十六条第二款已然达到了创制法律的程度。 （四）非法转包人、违法分包人、资质出借人和实际施工人应依法分别承担相应责任。 实际情况中，非法转包和违法分包人收取一定的管理费，将工程发包给实际施工人。可见，非法转包人或违法分包人不切实履行合同中约定的义务，具有过错。《合同法》第五十八条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”实际施工人与承包人对于合同的无效，都具有过错，理应各自承担相应的责任。况且，《建筑法》第六十七条还对此情况规定了行政处罚。显然法律对非法转包和违法分包与实际施工人是持否定态度的，《解释》第四条还特意对此情况规定了民事制裁的措施。然而，《解释》第二十六条第二款的目的却是为了保护实际施工人的利益，并且不惜违反法律规定，突破合同的相对性，给予“特权”直接向发包人起诉。同时，非法转包人和违法分包人却不用承担支付工程款的责任，坐收渔利。这种对违法违规行为的纵容和保护，与规范建筑市场的立法目的背道而驰，这样矛盾的条款自然值得商榷。 五、《解释》第二十六条第二款偏离了保护农民工的相关政策精神和办法 （一）该条款忽略了转包人、违法分包人、实际施工人的责任。 针对农民工工资拖欠问题，相关政策、办法对责任主体已经给予了界定。《国务院办公厅关于全面治理拖欠农民工工资问题的意见（国办发〔2016〕1号）》（以下称“《意见》”）规定：“在工程建设领域，施工总承包企业（包括直接承包建设单位发包工程的专业承包企业，下同）对所承包工程项目的农民工工资支付负总责，分包企业（包括承包施工总承包企业发包工程的专业企业，下同）对所招用农民工的工资支付负直接责任，不得以工程款未到位等为由克扣或拖欠农民工工资，不得将合同应收工程款等经营风险转嫁给农民工”、“建设单位或施工总承包企业未按合同约定及时划拨工程款，致使分包企业拖欠农民工工资的，由建设单位或施工总承包企业以未结清的工程款为限先行垫付农民工工资。建设单位或施工总承包企业将工程违法发包、转包或违法分包致使拖欠农民工工资的，由建设单位或施工总承包企业依法承担清偿责任。” 劳动和社会保障部与建设部出台的《建设领域农民工工资支付管理暂行办法》（以下称《办法》）第九条规定：“工程总承包企业应对劳务分包企业工资支付进行监督，督促其依法支付农民工工资。”第十条规定：“业主或工程总承包企业未按合同约定与建设工程承包企业结清工程款，致使建设工程承包企业拖欠农民工工资的，由业主或工程总承包企业先行垫付农民工被拖欠的工资，先行垫付的工资数额以未结清的工程款为限。”第十二条规定：“工程总承包企业不得将工程违反规定发包、分包给不具备用工主体资格的组织或个人，否则应承担清偿拖欠工资连带责任。” 由以上可知，总承包人对分包企业支付农民工工资具有监督义务，对所承包项目的农民工工资支付负总责。分包企业与农民工具有直接合同关系，自然对支付农民工工资承担直接责任。换言之，在没有非法转包、违法分包、借用资质等违法因素的情况下，总承包人、分包人对欠付农民工工资要承担责任，而善意守法的发包人并不承担责任；在具有非法转包、违法分包、借用资质等违法因素的情况下，总承包人变为了转包人、违法分包人，分包人变为了实际施工人。他们因具有主观过错，对欠付农民工工资更应承担责任，总承包人还应承担连带清偿责任。而《解释》第二十六条第二款并没有体现出转包人、违法分包人与实际施工人应承担责任的精神，给予实际施工人直接起诉发包人的权利，容易造成发包人应对欠付农民工工资承担首要责任的错误导向，忽略甚至开脱转包人、非法分包人、实际施工人的责任。 （二）该条款规定发包人承担责任的方式不当 依据上述《意见》和《办法》可知，发包人只在欠付承包人工程款、违法发包的情况下，对欠付农民工工资承担责任。但是，这种责任的承担并不等同于给予实际施工人直接起诉发包人的权利。 相关部门为了切实保护农民工的合法权益，对农民工工资的支付给予了特殊保障：《意见》规定：“严禁将工资发放给不具备用工主体资格的组织和个人”、“鼓励实行分包企业农民工工资委托施工总承包企业直接代发的办法。分包企业负责为招用的农民工申办银行个人工资账户并办理实名制工资支付银行卡，按月考核农民工工作量并编制工资支付表，经农民工本人签字确认后，交施工总承包企业委托银行通过其设立的农民工工资（劳务费）专用账户直接将工资划入农民工个人工资账户”、“建立健全农民工工资（劳务费）专用账户管理制度。在工程建设领域，实行人工费用与其他工程款分账管理制度，推动农民工工资与工程材料款等相分离”；《办法》第七条规定：“企业应将工资直接发放给农民工本人，严禁发放给‘包工头’或其他不具备用工主体资格的组织和个人。企业可委托银行发放农民工工资。” 由以上精神可知，在账户管理上，农民工工资应与其它工程款相分离；在支付方式上，企业应将工资直接发给农民工个人，甚至鼓励承包人跨过分包人直接将工资支付给农民工本人以保障农民工工资得到直接及时的支付。 然而，《解释》第二十六条第二款的规定却以这种精神背道而驰：政策旨在保护农民的利益，而非违法实际施工人的利益；为切实保障农民工的利益应建立发包人与农民工的直接接触的通道，将工资直接发到农民工本人手上而非给予违法实际施工人诉权。 六、结语 《解释》第二十六条第二款为了保护农民的利益，不惜突破合同的相对性给予实际施工人利益倾斜。这在法律层面带来了一系列的合法性、合理性问题，同时并未实现中央保护农民工利益的政策精神。唯有删除该条款才能符合《合同法》的契约自由和意思自治的原则精神。 北京采安律师事务所 刘丽彩，孙玉龙 [1].朱景文：《法理学》，中国人民大学出版社2015年6月第3版，第319页。 [2].最高人民法院民事审判第一庭：《最高人民法院建设工程施工合同司法解释的理解和适用》，人民法院出版社2004年11月版，第163页。 |
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