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李新贵
刑事非法证据“毒树之果”合理运用问题，在法学界争论较多。《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》颁行以后， 对毒树之果脱毒食用问题进一步进行理论探讨更显得重要。笔者特谈管见，以求教同仁。
“毒树之果”能不能运用?这一问题绝不可简单的作出可以或不可以这样不顾实际情况的简单结论。因为社会事物在发展过程中，本身就存在各种各样复杂多变的情况。唯物辩证法原理告诉我们，在认识事物的时候，绝不可禁止、片面的去看待事物。一概的肯定或否定，都将难以得出正确的结论。而且，还可能走向极端，将事情办坏。那么，如何正确认识这一问题?笔者以为必须树立正确的辩证思维思想，客观、辩证的去分析认识这一问题。 (一)正确认识“毒树之果”的客观性 “毒树之果”的客观性，是指“毒树之果”这一事物在社会发展过程中是客观存在的。虽然我们反对刑讯逼供，不希望有违法行为的发生，社会文明进步，司法活动合法公正，没有“毒树”及“毒果”的存在。可是，社会事物的发生与发展，往往是不能完全以人的意志为转移的。虽然人们对某些事物的存在与发展，可以在一定范围内采取措施控制和延缓，但都难以完全消除和禁绝。就拿禁止刑讯逼供行为而言，对其禁止的立法早已有明确规定，并非无法可依，可仍屡屡发生，累禁不止，且在近些年还大量发生。 不可质疑，社会越文明，刑讯逼供这类与文明相悖的社会毒疾必然要少一些。但是，人类社会发展至今，还没有哪一个国家禁绝过刑讯。就拿世界第一个颁布成文宪法的法制强国美国而言，在“911”事件以后，刑讯逼供现象还有加剧发展之趋。 必须强调，承认“毒树之果”的客观存在性，不是主张 “毒树之果”存在的合理性。而是主张在认识社会事物的时候，应该实事求是的去面对。因为，这是正确认识事物的前题和基础。 (二)正确认识“毒树之果”的客观毒害性 不容质疑，“毒树之果”的毒害性是客观存在的。众所周知，刑讯逼供等违法行为，重者会致人死亡，导致家破人亡;轻者会致人残、伤，残伴终身。给当事的人身心带来极大的伤害，造成难以抹去的伤痛。 同时，刑讯逼供还容易造成冤、假、错案，使无辜者遭受到不应有的处罚;还会造成真凶漏网，逃脱法律的制裁;还会侵犯人权，破坏法律制度对人权的保护，使人们的合法权利得不到应有的保障;让人感到社会的不安全、不祥和、不文明，对社会的政治秩序、经济秩序带来不良的影响。 (三)正确认识“毒树之果”客观食用价值 必须看到，“毒树之果”在其成活、 存在、发展的过程中，各个单一证据被“毒素”“污染”的程度不可能是同一的，即搜取该证据时的违法程度应该有轻有重。普遍情况可分为轻微一般性违法及严重违法之别。同时，违法取得的证据在案件中所处的地位及可利用价值，也是有别可分的。可分为完全无价值、部分有价值及完全有价值几种情况。 完全无价值的“毒树之果”，是指那些采取刑讯逼供行为取得 “严重遭受污染”的言词证据，明显违法取得的物证、书证没有补证完善，法律规定必须强制排除的证据。这些证据完全无价值，是因为这些证据的取得是完全建立在严重的违法行为基础之上，这种取证方法是法律不允许和强制禁止的，对社会有危害性。因此，这类证据没有任何的使用价值。 完全有价值的“毒树之果”，主要是指那些言词证据及物证、书证的取得，取证时“一般受污染”,行为人轻度违法，但对犯罪嫌疑人没有造成什么危害，犯罪嫌疑人也没有因取证人轻微违法否认客观犯罪事实和所作的口供，且能凉解这种轻微违法行为。对于这类情况的证据，笔者以为只要加以核实，补证说明之后，是可以作为完全有效力的证据使用的，属于完全有价值的证据。 部分有价值的“毒树之果”，主要是指某一类证据的部分有效及部分无效问题。例如某行为人贪污受贿数额巨大，其交待了部分贪污、受贿数额，并交出了与交待数额相等的资金。可侦查人员在没有得到审批同意的情况下，非法搜查了嫌疑人的住所，又查获了大量的资金。对于非法搜查获取的这部分资金，若视为没有效力，弃之不再查证核实，不予采用，显然不当。而应视为部分有效力的证据，因为它虽然是非法查获，但资金是客观存在的，能够独立的反映一种存在的客观事实。如果查清是非法所得的资金，而以搜查行为不合法不予认定，显然不当。 像这种对于因缺乏搜查审批合法手续得来的证据加以补证完善，弄清是否是没有交待的非法所得，从而使其转化为完全具有效力的证据，对司法诉讼活动十分有利。 “毒树之果”不可直接食用，但是联系证据本身具有的价值及违法程度，可以区别情况决定用与不用或“脱毒食用”。用与不用，需不需要“脱毒”，应具体情况具体分析。 所谓“脱毒”，是指将非法行为取得的证据，重新取证、补证，进行说明、解释和完善。让被“污染”的“毒果”去掉“毒素”，使不合法变为合法。例如:一杀人凶手杀人后拒不承认犯罪事实，不肯交待掩埋尸体的具体地点。刑侦人员将其刑讯后，在逼供之下指认了掩埋被杀人地点及尸体，承认了犯罪事实及过程。本案中，嫌疑人杀人的事实证据，还可以搜集与凶手交待口供以外的其他直接或间接证据去印证，但凶手所指认的被杀害人尸体，是唯一的，具有不可替代性。合法指认或非法指认，都不可能变更尸体是另外一个人的事实。若不采信已经指认无误的尸体证据，将这一尸体认定为非法没有效力的指认，其结论岂不谎唐!试想，这一指认不予认定，那么又有谁能指认呢，而若没有这一指认，死者是谁又怎么确定?但要认定指认的效力，又涉及到“毒树之果”的认证效力问题。那么，要认定就要对“毒树之果”加以“脱毒”。若不“脱毒”就不可食用，不进行补证及说明、解释，不采取重新更人取供等措施，原始的采用当然是不可取的。必须在去除污染 “脱毒”后“食用”。 “毒树之果”如何“脱毒”，怎样使非法无效力的证据转化为合法有效力的证据，这是一个非常重要的问题。如果一概的只强调非法证据的排除，但对于无可复制、替代的证据排除怎么办?把本来犯罪事实客观存在，只是取证违法的案件犯罪人因证据违法而得不到追究，岂不是对犯罪行为的一大放纵，不合符客观实际，肯定不会受到群众拥护和社会公认。违法证据可以不用，但真正的罪犯绝不可放任不究。怎样解决这个问题，就是一个“毒树之果”“脱毒食用”非常实际的问题。 (一)“毒树之果”---非法证据的排除 对非法证据的排除，最高人民法院、最高人民检察院、公 安部、国家安全部、司法部“两院三部”颁发了《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》。根据此规定，笔者以为排除非法证据，必须掌握以下几个要点。 一是弄清排除的主体。《规定》规定排除非法证据的主体，是人民检察院和人民法院。这实际是对确认排除非法证据主体的被动规定，没有要求侦查工作主体的“主动排除”，这是这一规定的欠缺和不足。实际工作中，应该提倡主动排除非法证据的作法，即公安、检察等具有侦查权的机关，在侦查工作中，应该自动不进行刑讯违法取证行为;但若产生了这种行为，就应该自行主动积极完善和补救。这对提高工作效率和办案质量，减少办案成本资源，及时打击犯罪行为都十分有利。不必等到检察批捕起诉、法院审判中再行排除。同时，如果检、法机关排除了某种非法证据，要求公安机关补充侦查完善时，这种公安机关的完善工作，从广义而言，仍是排除非法证据工作的延续。因而，其主体实际还包括具有侦查权的公安、检察、国家安全机关等部门。 二是明确排除的时间。《规定》规定的是在人民检察院批捕、起诉和人民法院审判过程中法庭辩论结束之前。对此笔者以为，这也是不够科学的。为了防止侦查机关在侦查阶段违法取证，作为一种排除非法证据制度而言，当然应该要求侦查阶段的自我防范与排除。在侦查阶段，如果发现侦查人员非法取证，公安侦查机关应及时纠正，可采取更换侦查人员，重新制定侦查方案等措施。而不应该等到由检察、法院确定后再补充侦查，这是非常重要的一环。 同时，笔者还以为，为了防止错案的发生，人民法院对于不是当庭宣判而择期宣判的案件，排除非法证据的时间可以放宽到判决之前。即在宣判前如果出现有违法证据反映的，人民法院应当停止宣判，还可以作为特殊情况再次开庭审理，待查证清楚后视其情况再决定对案件的具体裁判处理。这样做，对保证案件质量更会有利。 三是掌握排除的范围。主要是指非法言词证据，包括采用刑讯逼供等非法方法取得的犯罪嫌疑人、被告人供述及非法手段取得的证人证言、被害人陈述等证据;书证、物证明显违法取得，补证不能的证据。 四是熟悉排除的要求。一方面对非法证据的情况反映，必须书面或口头进行，能够书面反映的尽可能形成书面反映材料。同时，应该提供非法取证人员、时间、地点、方式、内容的相关线索及证据，便于核实查证。对非法证据的反映，检察院、法院应该及时查证核实。 其次,对查证及当庭举证的证据质证后，查实属于违法证据的，根据情况应当作出是否排除的裁定，明示是否不予认证。 (二)“毒树之果”----言词证据的“脱毒” 非法言词证据排除之后，是否需要另行补证，可根据具体情况而定。有些案件缺少某一言词证据，对整个案件的处理并无大碍，则不一定完善补充;还有的是轻微违法行为取得的，当事人对此也无大的意见，就不一定推翻重来;但如果是关健言词证据，且关系到案件的定性、定罪、量刑等重要事实情节的证据，当事人对刑讯反映强烈，就必须采取办法补充侦查，确定事实真相。 “脱毒”补证的工作目的，主要是解决证据的合法性问题，最终实现不枉不纵的司法目标。具体操作方法，可重新确定合符条件的人员另行补充侦查取证。例如一抢劫犯罪嫌疑人在刑事拘留后，当刑侦人员讯问时拒不承认犯罪事实，侦查人员对其刑讯后其承认了伙同他人作案的情况。该嫌疑人的供述是非法证据，在批捕阶段被检察院决定排除。那么这一抢劫行为就缺乏了嫌疑人合法口供，检察机关就应该通知公安机关另行确定人员重新取供。另行确定的取供人员重新取得的口供不是刑讯得来的，属于合法口供，这就取代了原来不合法的口供，这一新的口供就是一个完善的新的证据，应视为具有法律效力。 这里必须明确，一些犯罪嫌疑人在重新讯问时，因为没有了刑讯威逼的压力，可能不会承认原来已经承认过的事实，或者另有狡辩开脱罪责的情况出现，出现这种情况是很正常的。这就要求侦查工作必须加大搜集其他证据的力度，提髙办案水平，查清事实真相，以查证属实的证据，实事求是的作出结论。 (三)“毒树之果”----书证、物证的“脱毒” 物证、书证具备特有的本质属性。对这类“毒树之果”的食用，笔者以为可以采取“直接食用”或“脱毒食用”及“不得食用”三种原则。 “两院三部”《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》第十四条对此曾规定“物证、书证的取得明显违反法律规定，可能影响公正审判的，应当予以补证或者作出合理解释，否则，该物证、书证不能作为定案的根据。”从此可以清楚的看到，一是对于不是明显违法而轻微违法取得的物证、书证可以直接采用;二是对于明显违法取得可能影响法院审判的，必须加以说明、解释后采用;三是对于明显违法取得的未作补证、解释的不能使用。这就告诉我们，采不采用?是否需要“脱毒食用”?得视其情况而定，不可一概而论。 对于物证、书证的采用，有两个重点必须明确，一是决定采不采用的决定人是人民法院审判合议庭。经过庭审的举证、质证程序后认证确定。对于需要补证说明、解释的证据，应作出书面意见送检察院自行补证或由检察院退回公安机关补证侦查，予以完善。二是补证完善证据的人员，应该是该物证、书证的原始搜集人。即该物证、书证如果是公安机关搜取的，应该由公安机关办案人员(或更替的办案人)补证完善;如果是检察院搜集取得的，则应由检察机关办案人员补充完善。 对于补充说明、解释的证据，能否合符规范，是否采用，仍由人民法院合议庭决定。 必须看到，一是“毒树之果”“脱毒”以后，有的证据会发生本质的变化，有的不会发生变化。如物证，书证一般本质不会发生变化。应该肯定，无论“变”或“不变”，这种“脱毒”方式认定的证据当然没有像一开始就以合法方式取得的证据那样光彩。但也应该看到，原始违法取得的证据经“脱毒”以后，在合法性上将仍然可以释放出夺目的异彩，仍然具有应有的效力。 二是主张物证、书证的“毒树之果”可以“脱毒”食用，并非是对酷刑等非法行为的默许或认可，不是对刑讯逼供行为的姑息及迁就。而是因为认可刑讯逼供与如何区别不同情况处理非法证据，是两码事。只是因为“毒树”一经出现，其果实确实并非一点利用价值都没有，而是有的确实存在一定的“食用”价值。若一概不用，显然不当。(作者单位:湖南湘西土家族苗族自治州中级人民法院) 注:此文刊载于《法律适用》2011年6期 |
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