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陈东强，山东省高级人民法院民一庭副庭长，三级高级法官。 内容摘要 建设工程施工合同纠纷案件中存在数份合同的情况下，以哪份合同作为判断当事人权利义务的依据,是解决双方争议的核心问题。随着国家对建设工程施工合同管理的优化和放宽，必须招投标工程的范围大幅限缩，发包人主要是民营投资自主发包的范围明显扩大，合同效力的认定主要以《中华人民共和国民法总则》（以下简称《民法总则》）等法律关于对合同效力问题的规定为依据。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（以下简称《建设工程司法解释二》）施行后，当事人意思表示在合同效力认定中呈现出更加多元化的状态，合同依据的选择认定问题更加凸显。在审判实践中，如何认定标前合同、中标文件、中标合同、标后合同、实际履行的合同、最后签订的合同等作为解决纠纷的依据，成为摆在审判实践面前的一个不可回避的问题。下面，主要就以上六类合同的选择认定问题梳理一下意见和观点。 一、标前合同 本文所称的标前合同系发包人、承包人在招投标前签订建设工程施工合同，对于标前合同的效力及相关问题，应基于工程性质是否属于必须招标的工程范围，分别进行分析考量。第一，必招标工程的标前合同无效。依照《中华人民共和国招投标法》（以下简称《招投标法》）第55条规定：“依法必须进行招标的项目，招标人违反本法规定，与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判的，给予警告，对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分。前款所列行为影响中标结果的，中标无效。”由于标前合同系招标人与投标人在招标前进行实质性内容谈判，违反了《招投标法》的效力性强制性规定，应认定无效。《建设工程司法解释一》第1条即明确规定，必须招标而未招标的建设工程施工合同无效。第二，基于非必招标工程签订的标前合同原则无效，但承包人的真实意思系不同意重新进行招投标的，可以作为参照依据。首先，由于2018年3月27日、6月1日国家发展和改革委员会出台的《必须招标的工程项目的规定》[1] (2018年第16号令)及《必须招标的基础设施和公用事业项目范围规定》[2]（发改法规[2018]843号），大幅缩减了必须招标工程的范围，民营资本建设的商品房住宅项目、教科文卫体和旅游项目、市政工程项目、生态环境保护项目等，均未列为必须招标项目。对于商品房等领域建设工程具有自主的发包权利。审判实践中争议较多的商品房等建设工程，由必招标的工程变更为非必招标工程，法律适用上存在较大差异。对于合同的效力问题，个人认为可以采取从旧兼从轻的原则，依照现行规定能够认定合同有效的，可以肯定合同的效力。对于发包人和承包人未经招投标程序签订的上述合同，凡属于现行规定并非必招标范围的，可以认定有效。其次，对于非必招标的工程履行了招投标程序的，应当受到《招投标法》的约束。《招投标法》第2条规定：“在中华人民共和国境内进行招标投标活动，适用本法。”未明确规定《招投标法》的适用范围限定在必招标工程范围内容，即双方当事人选择建设工程招投标程序的，包括非必招标的工程，也应适用《招投标法》的规定。当事人选择招投标程序发包及承揽建设工程的，各方当事人的法律行为应当受到《招投标法》的约束和评判。《建设工程司法解释二》也采纳了这一思路。[3]第三，双方明知将选择招投标程序，在进行招投标之前就讼争工程签订施工合同的，应依照《招投标法》的规定，认定双方签订的标前合同违反《招投标法》关于招投标前双方不得进行实质性内容谈判的规定，因签订“黑合同”在于谋取非法利益，而非在于使双方权利义务关系保持相对平衡，[4]故该行为的违法性应导致标前合同无效。第四，对于签订标前合同后，当事人又选择进行招投标程序的，对标前合同的效力，存在不同认识。一种观点认为：对于发包人、承包人在签订标前合同时，并未明知进行招投标程序的，因争议工程属于非必招标工程，标前合同在签订时不违反法律和行政法规的效力性强制性规定，亦不违背公序良俗，属有效合同。在此情形下，若承包人参与投标并中标，因标前合同影响中标结果，可认定中标违反招投标法公开公平公正的基本原则、损害社会公共管理秩序，导致无效，应以标前合同作为认定结算工程价款的依据。[5]第二种观点认为：对于签订标前合同后，承包人又参与投标的，可视为其对标前合同权利的放弃，原合同不再对双方有约束力，可以不否定合同效力，以中标文件作为合同履行的依据。但双方明确表示仍以标前合同作为实际履行合同情形的，应视为违反《招投标法》效力性强制性规定而无效。个人倾向于第二种观点。标前合同有效，进行招投标时，尽管双方已经进行了实质性内容的协商，但承包人参与投标的，可视为双方对原实质性内容协商的放弃，中标文件属于双方另行达成的合意，其实质性内容可以作为认定双方权利义务关系的依据。但是对于招投标行为属于其他管理机构的要求，并非发包方、承包方真实意思表示的情形，中标无效，承包方并未放弃标前合同权利义务的，不宜一概否认标前合同的约束力。另外，对于标前合同签订后，在承包人不认可的情况下，发包人另行通过招投标程序，将工程发包给其他承包人施工的情形，因标前合同、招投标程序均不违反法律、行政法规的效力性强制性规定，不违反公序良俗，两份合同均应认定有效。由此引发的争议，可以参照多重买卖合同的相关原则规定处理。 注释：[1]中华人民共和国国家发展和改革委员会令《必须招标的工程项目规定》（2018年第16号），第二条 ：“全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目包括：（一）使用预算资金200万元人民币以上，并且该资金占投资额10%以上的项目；（二）使用国有企业事业单位资金，并且该资金占控股或者主导地位的项目。第三条 使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目包括：（一）使用世界银行、亚洲开发银行等国际组织贷款、援助资金的项目；（二）使用外国政府及其机构贷款、援助资金的项目。 [2]《国家发展改革委关于印发<必须招标的基础设施和公用事业项目范围规定>的通知》（发改法规〔2018〕843号）。第二条：“ 不属于《必须招标的工程项目规定》第二条、第三条规定情形的大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目，必须招标的具体范围包括:(一)煤炭、石油、天然气、电力、新能源等能源基础设施项目;(二)铁路、公路、管道、水运，以及公共航空和 A1 级通用机场等交通运输基础设施项目;(三)电信枢纽、通信信息网络等通信基础设施项目;(四)防洪、灌溉、排涝、引(供)水等水利基础设施项目;(五)城市轨道交通等城建项目。” [3] 《最高人民法院建设工程施工合同司法解释（二）》第9条：“发包人将依法不属于必须招标的建设工程进行招标后，与承包人另行订立的建设工程施工合同背离中标合同的实质性内容，当事人请求以中标合同作为结算建设工程价款依据的，人民法院应支持，但发包人与承包人因客观情况发生了在招标投标时难以预见的变化而另行订立建设工程施工合同的除外。” [4] 最高人民法院民一庭编著：《最高人民法院建设工程施工合同司法解释（二）理解与适用》，人民法院出版社2019年1月1第1版，第219页。 [5] 潘军峰，“建设工程价款结算审判疑难问题研究”，载《法律适用》2019年第5期。 二、中标文件 本文所称的中标文件指的是招标文件、投标文件、中标通知书。《招投标法》第46条规定：“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。”《建设工程司法解释二》第十条规定：“当事人签订的建设工程施工合同与招标文件、投标文件、中标通知书载明的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款不一致，一方当事人请求将招标文件、投标文件、中标通知书作为结算工程价款的依据的，人民法院应予支持。”由此，赋予了中标文件作为结算工程价款依据的效力。但是，该条在具体案件审理中可能会遇到一些问题。首先，由于建设工程的复杂性，在发包方、承包方未就工程实质性内容进行协商的情况下，仅通过招投标文件和中标通知书，往往无法确定工程施工合同的一些主要内容，另外由于规划变更、拆迁安置等种种客观原因，工程实际施工情形与招投标时往往发生一些变化，部分工程进度、施工方案等内容需要根据发包人、承包人的具体情况另行协商完成。比如施工范围的变化，直接影响施工工期和工程价款，且如果施工范围发生变化，双方未按照中标文件实际履行，即使中标合同与中标文件不一致，按照中标文件结算工程价款，在司法实践中会严重背离基本事实，导致双方当事人权利义务关系失衡。第二，中标文件作为结算工程价款依据的前提是中标有效，如果中标无效，则不必然作为结算工程款的依据。而导致中标无效的情形包括标前进行实质性内容谈判等诸多因素。在中标无效的情况下，中标合同与中标文件不一致的，需要根据各份合同均无效的情形，确定作为计算工程价款的合同依据，而非中标文件直接排除中标合同的认定。第三，有观点认为：中标文件从性质上讲，应倾向认为预约合同[1]，《招投标法》第46条的本义包含中标合同必须与中标文件实质性内容一致的规定。但是，不必然得出在中标合同与中标文件不一致的情况下，应当按照中标文件作为结算依据的结论。当事人之间签订预约合同后，未按照预约合同的约定订立本约的，可能出现不同情形，如果中标合同与中标文件严重背离时，比如施工范围发生重大变化等情况，可以按照未订立中标合同处理，从而排除中标文件在认定工程价款时的参照适用。 注释：[6] 冯小光：“试论施工合同法律效力的判断原则--从作为总承包人的再审申请人主动认可其转包违法并主张施工合同无效说起”，《民事审判指导与参考》总第76辑。 三、中标合同 本文所称的中标合同，系发包人、承包人在履行招投标程序后，基于中标文件签订的建设工程施工合同，原指备案合同。基于之前，中标合同的指向实际应为备案合同，但由于建设工程施工合同备案制度的逐步取消，[7]备案合同将逐渐淡出法律争议视野。故将该类合同简称为中标合同。根据对《招投标法》第2条的理解，无论是否属于必招标工程，只要履行了招投标程序的，均应受《招投标法》调整。招投标程序合法中标有效，中标合同的实质性内容与中标文件一致的，中标合同有效，应当作为认定工程价款和处理纠纷的依据。《建设工程司法解释二》第1条即规定：“ 招标人和中标人另行签订的建设工程施工合同约定的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款等实质性内容，与中标合同不一致，一方当事人请求按照中标合同确定权利义务的，人民法院应予支持。招标人和中标人在中标合同之外就明显高于市场价格购买承建房产、无偿建设住房配套设施、让利、向建设单位捐赠财物等另行签订合同，变相降低工程价款，一方当事人以该合同背离中标合同实质性内容为由请求确认无效的，人民法院应予支持。”同时根据《建设工程司法解释二》第10 条的规定，认定中标合同作为合同依据的涉及的主要情形为：1.中标有效；2.中标合同与中标文件的实质性内容一致；3.其他背离中标合同实质性内容的合同无效。如果中标无效，或者中标合同与中标文件的实质性内容不一致，则中标合同无效。其是否可以作为结算工程价款的依据，需要看其他合同是否有效，以及中标合同是否为实际履行的合同或者最后签订的合同进行判断。对于实质性内容的变化、当事人合同变更与黑合同之间的关系问题，在实践中需要认真区分。双方在合同订立时背景情况变化不大的情况下，另行订立的变更实质性内容的合同属于黑合同，其目的在于获取非法利益，应认定无效。对于工程中标后，施工背景发生重大变化，如因设计变更、建设工程规划指标调整、主要建材价格异常变动等客观原因，属于“发生当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的、不属于商业风险的重大变化等客观原因[8]”情形的，需要区别对待，对确有原因不变更合同会造成双方当事人权利义务明显失衡的，不宜简单认定合同无效，亦不应机械适用中标文件作为结算工程价款的依据。 注释：[7]2019年3月18日，中华人民共和国住房和城乡建设部下发《关于修改有关文件的通知》。其中，在修改《建筑工程方案设计招标投标管理办法》(建市〔2008〕63号)中，删除第十八条中“招标人和招标代理机构应将加盖单位公章的招标公告或投标邀请函及招标文件，报项目所在地建设主管部门备案”。在修改《住房城乡建设部关于进一步加强建筑市场监管工作的意见》(建市〔2011〕86号)中，删除“(八)推行合同备案制度。合同双方要按照有关规定，将合同报项目所在地建设主管部门备案。工程项目的规模标准、使用功能、结构形式、基础处理等方面发生重大变更的，合同双方要及时签订变更协议并报送原备案机关备案。在解决合同争议时，应当以备案合同为依据”。 [8] 肖峰：“建设工程司法解释二的前世今生”，来源法语峰言公众号。 四、标后合同 本文所称的标后合同，系指当事人在签订中标合同后另行订立的建设工程施工合同，因该类合同在实践中大量存在，且已经脱离了招投标程序，与前文中的中标合同存在区别。该类合同并非简单的主体意思自治，而是涉及招投标市场秩序维护，也涉及其他投标人合法权益。[9] 对于标后合同的效力问题，《建设工程司法解释二》第1条、第9条做出了规定，其中有重叠的部分，也有差异的部分。相同的部分为：无论是否属于必招标的工程，标后合同均不得变更中标合同的实质性内容。不同的部分在于第9条规定，对于非必招标工程规定了“发包人与承包人因客观情况发生了在招标投标时难以预见的变化而另行订立建设工程施工合同的除外”的情形，即对于非必招标工程，因客观情况发生难以预见的变化时，可不经招标程序另行订立标后合同，在这种情况下，标后合同有效，应当作为解决纠纷的合同依据。由此，标后合同的认定，主要分为以下几种情况：1.对于必招标工程，中标有效订立中标合同后，当事人另行签订的标后与中标合同实质内容不一致的，标后合同无效，但是标后合同与中标文件的实质性内容一致的除外。必招标工程中标无效的，因工程属于必须招标的工程，标后合同未另行进行合法招投标程序，应认定无效。2.对于非必招标工程，除发生招投标时难以预见的变化外，与中标文件和中标合同实质性内容不一致的标后合同无效。中标无效的，尽管属于非必招标工程，但需受《招投标法》约束，双方在标后签订背离中标文件和中标合同的实质性内容的合同，亦违反了《招投标法》规定，应认定无效。3.标后合同无效的，需根据合同履行的原则，包括是否系实际履行的合同或者最后签订的合同，作为认定工程价款的依据。标后合同有效的，需根据其他合同效力及履行情况，认定是否应当作为解决纠纷的合同依据。 注释：[9] 杜万华主编：《<第八次全国法院民事商事审判工作会议（民事部分）纪要>理解与适用》，人民法院出版社2017年5月版，第480页。 五、实际履行的合同 本文所称的实际履行的合同，系指在当事人签订数份建设工程施工合同的情况下，在合同履行中双方已经按照约定行使权利义务并遵照执行的合同。《建设工程司法解释二》第十一条规定：“当事人就同一建设工程订立的数份建设工程施工合同均无效，但建设工程质量合格，一方当事人请求参照实际履行的合同结算建设工程价款的，人民法院应予支持。”对于以实际履行的合同作为结算工程价款的依据问题，实际上是倾向于当事人意思自治的原则，更多的尊重当事人之间的合意。该条规定尽管在司法实践中作为一个平衡当事人之间利益关系的主要做法被广泛采用，但是上升为司法解释的规定后，可能会对招投标制度尤其是招投标文件及中标合同的效力问题产生较大冲击，在客观上不利维护公开公平公正的招投标秩序，也为当事人之间任意修改、变更、废止中标合同留下了很大的隐患。《建设工程司法解释二》第1条、第9条、第10条等肯定了招投标行为效力，但是在合同无效的情况下，以实际履行的合同作为参照结算价款的依据，可能会使上述3条规定流于形式，既排除了其他中标人，不利于正常的招投标秩序，也无法有效制约发包人降低价款、缩短工期等影响工程质量的做法。因为在当前法律框架和实践做法的前提下，影响中标效力的情形广泛存在。《民法总则》第143条、第146条、第153条等条款规定了民事法律行为的效力。其中第146条的规定，“行为人与相对人以虚假的意思表示实施的民事法律行为无效”，从该条的规定内容来分析，如果不加严格限定的理解，当事人之间实际履行的合同可以认定为双方真实一致的意思表示，包括《建设工程司法解释二》第1条、第9条、第10条规定的情形，但基于通过招投标形式形成的中标文件和中标合同并非双方真实意思表示而属于通谋的虚假行为，无保护之必要[1]。如此以来，以双方实际履行的合同作为认定工程价款依据的做法，可能会导致众多招投标程序的中标被认定无效，招投标程序的公信力将受到更多质疑，发包方利用优势地位实施的降低工程价款、任意压缩工期等行为形成的合同，将被参照适用，严重背离了招投标制度的设立初衷。因此，在审判实践中，在已经对必招标工程范围进行严格限制的情况下，对中标无效的认定，尤其是对于发包人恶意降低工程价款、任意缩短工期，又主张中标无效的，需慎重认定。对于实际履行合同的认定，如果属于发包人利用其强势地位在支付工程款等方面使承包人不得已进行的变更，不宜以单纯工程款的支付进度等为依据认定实际履行的合同。 注释：[10] 沈德咏主编：《<中华人民共和国民法总则>条文理解与适用》，人民法院出版社2017年版，第977页。 六、最后签订的合同 本文所称的最后签订的合同，系指在当事人签订数份建设工程施工合同的情形下，按照时间先后顺序，最后时间签订的合同。《建设工程司法解释二》第十一条第二款规定：“实际履行的合同难以确定，当事人请求参照最后签订的合同结算建设工程价款的，人民法院应予支持。” 该规定针对的是当事人订立的数份建设工程施工合同均无效，实际履行的合同难以确定的情形，由于当事人最后签订的合同更接近于各方当事人的真实意思表示，因此可以作为参照认定工程价款的依据。该款规定也可能存在一定的负面影响，即对于当事人签订的变更中标文件、中标合同实质性内容的标后合同，只要否定了中标以及中标合同的效力，标后合同作为最后签订的合同，就成为结算依据，当事人就可以降低价款、压缩工期。这会导致当事人争议的焦点问题集中于招投标效力的认定。如前文所述，由于认定招投标无效的情形较多，往往导致招投标流于形式，关于当事人不得变更招投标文件内容的规定难以落实，在司法实践中陷入过于关注个案利益平衡、公共秩序难以维护的被动境地，不利于建筑市场的长远发展。对于非必招标工程，当事人未经招投标程序订立多份建设工程施工合同的认定问题，首先应以数份合同中的有效合同作为结算依据；其次，数份合同均有效的，应以最后签订的合同作为结算依据；第三，数份合同均无效的，应以实际履行的合同作为结算依据，无法确定实际履行合同的，应以最后签订的合同作为结算依据。 但是，无论何种情况，如果当事人之间最后签订的合同并非双方真实意思表示的，尤其是属于双方通谋的虚假意思表示的，如仅为备案使用等情形，能否作为参照依据，需要结合案件事实谨慎认定。因为确定最后签订的合同作为结算工程价款依据的前提是，推定最后签订的合同为当事人真实意思表示。但是实践中，由于建设工程施工合同履行期限较长，期间可能会发生数次变化，如难以判断实际履行的合同为A合同或者B合同，或者两份合同都曾经进行过履行，但双方最后签订的是仅做备案用的C合同，这种情形下，就不应以C合同作为参照合同结算工程价款。将基于虚假意思表示形成的合同，排除在最后签订的合同之外，不作为参照依据。 由于建设工程施工合同的效力受到多重因素的影响，规划许可、企业资质、挂靠转包等涉及行政审批、资质管理、当事人的民事法律行为均可能影响合同效力，对于其中哪份合同最接近于当事人真实意思表示，哪份合同可能违反社会公共利益， 应根据具体情况分析认定。对于本文讨论的六类合同中，如果认定参照的合同因过分低于成本价[1]、严重压缩合理工期而无效，是否仍然参照该合同作为结算工程款、承担损失的依据，或者适当对比参照签订建设工程施工合同时当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准[2]认定，仍然是一个值得关注和反思的问题。 综上，《建设工程司法解释二》针对建设工程施工合同中各类复杂的纠纷尽量做出了确定的裁判标准，但是对于其中未涉及的领域，仍需进一步深入讨论分析，以期探寻更加合法合情合理的解决方案。 注释：[11]《中华人民共和国招投标法》第三十三条：“投标人不得以低于成本的报价竞标，也不得以他人名义投标或者以其他方式弄虚作假，骗取中标。” [12] 冯小光：“建设工程施工合同纠纷案件法律适用问题”，该文系冯小光在最高人民法院第五巡回法庭巡回区大讲坛中的主讲发言，来源法盏公众号。 |
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