纪康:从法益可恢复性原理看正当的时间限度【副标题】以追回财物致死案为视角

仇宝廷图书馆 2019-08-08

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从法益可恢复性原理看正当的时间限度

【副标题】以追回财物致死案为视角【作者】纪康

【作者单位】华东政法大学法律学院【分类】刑法学

【中文关键词】正当防卫；法益恢复；追回财物致死案；当场性原则

【文章编码】 1008-7966(2017)02-0024-04 【文献标识码】 A

【期刊年份】 2017年【期号】 2

【页码】 24

【摘要】司法实践中对于“追回财物致死案”的处理存在不一的情况。与一般的正当防卫不同，在追回财产的场合存在“法益是否可恢复”的问题，换言之，在状态犯的场合，不法状态持续，法益具有可救济性。在这种场合下，可以根据司法功利原则建立一套法益救济机制，适当放宽追回财产案件中防卫的时间范围。只要现实的不法侵害状态结束，都不能再进行正当防卫；而对于法益可恢复性犯罪，可以将正当防卫的结束时间延长直至所造成的危害结果不能再减轻或者避免。

【全文】【法宝引证码】 CLI.A.1223382

　　一、两则案例引发的思考

　　案例一：2015年1月26日19时20分许，被告人谭某在广州市花都区狮岭镇康政路与盘古路交界处摆摊卖水果时，因发现被害人许某音偷盗其榴莲，遂上前追赶，追至盘古路“娇兰佳人”店铺门口时，被告人谭某即用手殴打该被害人的头面部，在榴莲掉地上后，被害人许某音转身离开时，被告人谭某又用手推该被害人的背部，致被害人许某音倒地后头部受伤并流血。随后，被告人谭某主动向公安机关报案，公安人员到达现场后，被告人谭某并协助公安机关将被害人送往医院抢救{1}。

　　案例二：2016年3月19日凌晨，福建省漳州市漳浦县顶坛村的村民蓝某在家中睡觉，隐约发觉有人偷窃其养殖的家禽，于是起身查看，小偷陈某发现蓝某后，随即向外面的水泥路奔逃，蓝某随后追赶。当时雨天路滑，蓝某追了一段后，伸手从后面抓扯住陈某的左手衣袖，陈某用力后甩挣脱蓝某，随即侧身摔倒在水泥路面上，致颅脑损伤，经抢救无效死亡{2}。

　　两个案例如出一辙，都是失主在被偷盗后实施的追回财产的行为，也都因为对小偷实施了伤害行为而被检察机关起诉。在行为人的不法侵害实施完毕之后，是否还能进行正当防卫？如果答案是肯定的，那么正当防卫的依据何在？是由于不法侵害尚未结束？亦或是刑法理论对此作出了不同解释？对此，需要探寻正当防卫制度时间背后的教义学解释进路。

　　二、状态犯的法益可恢复性原理

　　根据我国当前刑法理论，正当防卫的成立需满足主客观相一致。主观上要求存在防卫意图，客观上满足防卫起因、防卫客体、防卫时间以及防卫限度四个条件。其中所谓的防卫时间是指正当防卫是为制止不法侵害而采取的还击行为，必须面临着正在进行的不法侵害才能实行{3}。也就是说，只有当不法侵害已经开始且尚未结束时，才能满足正当防卫的紧迫性这一要件。但是在“追回财物”一类的案例中，行为人的不法侵害明显已经结束，小偷的逃跑行为无论如何也难以为“不法侵害”的语义范围所涵盖，因此，对于追击小偷的行为，我国当前理论难以为其提供正当化依据。在司法实践中，司法机关也多将此类案件评价为故意伤害等故意犯罪[1]。

　　为了实现对被害人的倾向性保护，理论界开始对“正在进行的不法侵害”进行扩张，提出对于财产犯罪的不法侵害状态应当区别对待：在财产性不法侵害（状态犯）的情况下，行为虽然已经既遂（结束），但不法侵害状态依然存在，在现场还来得及挽回损失的，应当认为不法侵害尚未结束，可以实行正当防卫{4}。这样的解释结论，实际上是对状态犯进行特殊认定，以实现对于不法侵害的扩张解释。

　　（一）状态犯的独立存在价值

　　所谓状态犯，是指因一定的法益侵害的发生而使得犯罪终了，其后，不构成犯罪事实的法益侵害状态继续的犯罪形态{5}。一般来讲，状态犯属于单纯的一罪的形态，这一点已经基本达成共识，但状态犯在一罪体系中的理论定位，学界历来都存有争议。大部分学者虽承认状态犯的独立地位，但并未以专门章节的形式对其进行论述，而是将状态犯作为附属于继续犯的内容进行零散地描述，或是直接将状态犯归于即成犯的种类，理由是状态犯也同时具备犯罪行为实现终了犯罪即宣告完成的基本特征{6}。因此，状态犯的独立地位受到巨大的冲击。

　　笔者认为，状态犯有其独立成章的价值，应当将其与继续犯、即成犯区别对待。

　　首先，状态犯不同于即成犯。即成犯与状态犯的共通之处在于，犯罪完成及既遂的同时，犯罪也随之终了，不管是否存在法益侵害状态的继续，都不影响共犯、罪数的认定及追诉时效的起算{7}。从这一意义上来说，两种行为的终了都代表着犯罪形态的完成，在行为结束的瞬间，刑法对于二者的否定性评价都在于行为，因此也没有进行区分的必要和价值。但是，从行为结束之后的阶段，刑法对于两种行为就可能产生截然不同的评价。前者如盗窃罪（典型的状态犯比如盗窃罪），行为人盗窃既遂后，在逃跑过程中，如果被害人及时发现，完全可以追回财物，从而降低法益侵害；后者如故意杀人罪（典型的状态犯比如故意杀人罪），行为一旦既遂，生命法益将无法挽回，行为人所为的认罪、赔偿只会影响到法律对刑罚的评价，而对于生命法益没有任何的影响。因此，在即成犯的情况下，既不存在行为的继续，也不存在不法状态的继续{8}。

　　其次，状态犯不同于继续犯。二者在行为开始后都存在不法状态的延续，这一点是相同的，但是不法状态的产生原因有所区别：状态犯的不法状态是行为既遂后产生的特定状态，因而这一状态只能被特定的行为惹起；而继续犯的不法状态则是伴随着行为同步产生的，不法状态的持续缘起于行为的持续。以非法拘禁罪为例，被害人的人身权利之所以受到持续侵犯，是因为行为人的拘禁行为在持续进行中，并非拘禁行为后不法状态的延续。因此，状态犯和继续犯也应当区分对待。

　　笔者认为，区分三者对于正当防卫时间要件的认定具有重要意义。

　　对于继续犯，加害行为一直在进行，因此被拘禁人在被拘禁的时间段里，被害人实施的防卫行为都满足正当防卫的时间要件，不存在理论上的聚讼：在继续犯的场合，由于实行行为在继续，犯罪并未终了，自然可以实施正当防卫，这一点不存在任何争议。对于即成犯而言，行为既遂意味着生命法益受到了不可恢复的侵害，自然不存在起死回生的问题，因此对于即成犯不存在正当防卫的适用空间。

　　而对于状态犯而言，犯罪既遂后行为虽然终了，但法益受侵害的状态仍然继续，因而完全可能具备不法侵害的紧迫性条件{9}。状态犯并非单单指一种不法状态，而是伴随在特定的行为之后产生的特定状态，也有学者将这种特定状态理解为一种行为，即事后不可罚的行为{10}。例如，盗窃罪的既遂剥夺了原主人和财产之间的占有关系，建立了一种新的占有，但是这种占有他人财物的行为无须刑法的再次评价。因为通常来讲，盗窃罪的既遂必然引发对于财物的持续占有，立法者在进行盗窃罪条文的规制时，显然是考虑到了这一情形，并将盗窃罪+侵占罪拟制为盗窃罪，从而避免了司法人员的多次评价。类似地，对于伴随绑架罪产生的非法拘禁行为，刑法也不再进行评价，而是通过绑架罪一罪来规制绑架罪+非法拘禁罪的行为。应当说，无论是将其理解为一种状态（法律拟制后），还是理解为一种行为（法律拟制前），都不影响法益侵害状态的延续。因此，如果这种不法状态能够恢复，被害人就可以通过私力救济来完成，这一行为就可以被纳入正当防卫的范畴。

　　因此，只有盗窃、侵占等状态犯在行为实施完毕后才能产生可恢复状态，从这一点来看，状态犯存在独立存在的价值。

　　（二）法益可恢复性原理的适用范围

　　一个行为只要符合构成要件的该当、违法和有责，就应当成立犯罪从而对其进行刑事处罚，除非法定的减轻或免除事由，一般不得任意出罪。但是近些年来，刑法分则中出现了大量的出罪条款，例如在偷税罪和逃税罪中，偷逃税的，在判决之前，已经缴清应缴的款项的，可以从轻或者免除处罚；在拒不支付劳动报酬罪中，尚未造成严重后果，在提起公诉前支付劳动者的劳动报酬，并依法承担相应赔偿责任的，可以减轻或者免除处罚。在贪污罪中，在提起公诉前如实供述自己罪行、真诚悔罪、积极退赃，避免、减少损害结果的发生，有第一项规定情形的，可以从轻、减轻或者免除处罚。应当说，以上三个犯罪中出现的刑事责任减免条款是刑法分则中的特殊规定，但至于为什么做出这样的规定，法教义学一直没有给出合理的解释。

　　于是有学者提出“法益可恢复性犯罪”与“法益不可恢复性犯罪”的分类，顾名思义，就是依据被犯罪行为所侵害的法益是否具有恢复性为标准进行划分，以便在划分的基础上对于两种不同类型的犯罪作分别性的处理认定{11}。对于法益可恢复性犯罪来说，虽然行为人的犯罪行为造成了对被害人法益的侵害，但是这种侵害状态可以随时因为行为人的补救措施而改变。例如，在一般的盗窃罪中，行为人通过转移占有的方式破坏了他人的合法占有状态，进而建立了新的占有状态。但是，这种占有状态的特征就在于其不稳定性，行为人盗走他人财物后，在被害人发现之前，如果能够将这种占有关系恢复，其行为的法益侵害性无疑要小于一般的盗窃行为。

　　因此，“法益可恢复”的概念为教义学，尤其是财产犯罪体系的构建提供了一种新的理念。在这一理念的支配下，对于法益可恢复性犯罪，司法部门应当鼓励通过刑事和解制度来构造一个被害人与犯罪人之间平台，并通过双方的协调而恢复原有的财产关系。因为刑法的目的本就是对社会秩序的维护，是力图最大程度上修复被犯罪人所破坏的社会秩序。如果犯罪人自己能够主动修复这种社会关系，刑法基于谦抑性的理念，就应当对这种行为进行认可。这样一来，既保证了刑法作为保障法的体系地位，又能节约司法资源，实现惩罚犯罪和保障人权的统一。

　　以盗用行为为例，盗用行为与一般的盗窃行为相比，因为缺乏非法占有目的而法益侵害程度较低。但是非法占有目的的认定历来都是财产犯罪和经济犯罪的难题，正如有学者所提到的，“是否任何一种对财物的经济意义上的利用都属于非法占有，还是只有对财物以符合其性质的使用才是非法占有”{12}？我国刑法对于偷开他人汽车的行为进行出罪处理，仅由《治安管理处罚法》进行行政认定。但盗用其他类型财产究竟是属于盗窃还是盗用，理论界众说纷纭。而“法益可恢复”理念可以为这一问题的区分提供借鉴性思路，盗用他人财产的行为之所以能够被刑法进行肯定评价，原因在于行为人所破坏的财产占有关系能够被修复，且通过行为人自己的行为确实进行了修复。反过来讲，如果行为人破坏了这一财产法益，而始终未能进行修复，不管是出于主观原因还是客观原因，出于对财产法益的保护，都应当推定犯罪的成立。正是基于这样的理念，我国在《关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》中规定了偶尔盗用他人汽车的，不构成犯罪；但对于车辆丢失的，则需进行入罪化处理。

　　行文至此，不难看出，状态犯的原理和法益可恢复性理念是契合的，状态犯之所以称为状态犯，是因为法益侵害结果发生后不法状态的延续，而这段状态的延续，也恰恰给了行为人一个补救的机会。也就是说，状态犯所侵害的法益都是能够恢复的，最典型的事后恢复存在于侵犯财产法益的犯罪之中，因为无论是有形财产还是无形的财产，一般都可以等价交换或者在一定程度上转换{13}。而对于人身犯罪来说，即使通过现代发达的医疗手段可以去除各种各样的创伤，但是对于伤害所带来的疼痛感是难以抚平的。特别是对于生命法益来说，其无价性就决定了没有任何法益可以与其进行等量置换，如果依然可以通过“以命偿命”的方式来恢复原有状态，无疑是违背人类伦理道德的。

　　三、财产犯罪不法侵害时间的延续

　　（一）正当防卫结束时间的现有规制

　　按照我国传统理论的观点，不法侵害的结束意味着防卫时间的终结，但何谓不法侵害的结束，理论界有危害结果形成说、危害制止说、排除危险说、综合说等观点{14}。但无论哪种学说，都要在原则之外平添多种例外，持综合说的学者甚至认为不法侵害不可能、也不应该有一个统一的结束标准，对于不法侵害的结束，应该以正当防卫的目的为指导，具体情况具体分析{15}。

　　财产犯罪中正当防卫时间的延续便是一种例外情形，因为根据以上诸学说，财产犯罪既遂后不法侵害时间自然已经结束，不法侵害结果也已经形成，行为人对于被害人财产的排除占有也已经完成，所以各种学说都难以为时间的延续提供合理化依据，理论界也只能将其作为一种例外情形而单独加以阐述。但是，如果所有问题都能够“具体问题具体分析”的话，刑法总则条款便失去了其存在意义，法官只需根据分则的规定进行价值判断即可。退一步讲，即使这种说法能够解决某些司法实践中存在的问题，也只是对于当前正当防卫理论所作的突破，对于学科知识体系的搭建并无帮助{16}。

　　（二）财产犯罪正当防卫时间延续的正当化依据

　　状态犯正当防卫时间的延续则可以弥补这一理论缺陷的漏洞，为司法实践中的疑难案例提供教义学支撑。如前所述，状态犯之所以能够归入“法益可恢复性犯罪”的范畴，在于“被犯罪行为侵害的法益能够恢复至‘完好如初’的状态”{17}。而这种完好如初的状态既可以通过犯罪人的“归还”等行为进行构建，也可以通过被害人的“自救行为”，甚至被害人与犯罪人之间的刑事和解制度进行恢复。而正当防卫的时间性延续就属于第二种情形。

　　1.对财产犯罪正当防卫需要明确的两对范畴

　　首先应当说明的是正当防卫不同于自救行为，自救行为又称自助行为，是指权利被侵害时，以自力保全自己之权利，或为必要之回复原状行为之情形而言{18}。二者同为被害人在法益受到侵害后对自身权益的维护，但发生时间不同：正当防卫的时间条件为“正在进行”，而自救行为的时间则应在不法侵害发生之后{19}。但对于财产犯罪来说，由于正当防卫的时间可以进行适当地延续，如果将这种“时间上的延续”解释为不法侵害正在进行，则应当归入正当防卫的范畴；如果将其解释为不法侵害已经结束，则应当进入自救行为的视阈。因此，是正当防卫还是自救行为，并不影响其行为的根本性质：对于自身已遭受的法益损害进行弥补。至于这种补救行为的称谓，笔者认为是无关紧要的。

　　其次，状态犯不同于财产犯罪。关于状态犯的范围，盗窃罪和侵占罪是国内外公认的状态犯{20}，而其余财产犯罪是否属于状态犯，理论界尚存争议。本文所研究的是状态犯的正当防卫时间问题，因此主要争议焦点聚集在盗窃罪这种状态犯身上。但同时，如果财产犯罪符合“法益可恢复性”原理，也应当归入本文的讨论行列。例如，抢劫罪侵害的是人身和财产的双重法益，其中人身法益往往难以恢复，因而难以进行补救。但抢劫罪所保护的财产法益，就可能满足“法益可恢复”的原理。当然，并非所有财产犯罪都属于法益可恢复性犯罪，在毁坏财物罪中，无论是对于财物价值的毁坏，还是对财物形体的毁坏，都因为难以恢复到原有状态而不属于法益可恢复性犯罪。

　　2.法益可恢复性对正当防卫时间的重新审视

　　至此，对于正当防卫结束时间的理论，我们完全可以根据法益可恢复性原理进行重构。

　　首先要对犯罪进行重新分类：通过法益是否能够恢复到原有状态将犯罪划分为法益可恢复性犯罪和法益不可恢复性犯罪。大部分犯罪都属于后者，如保护国家利益、社会利益和个人人身利益的犯罪。法益可恢复性犯罪主要集中在财产犯罪和经济犯罪中，其内容包括状态犯在内的大部分财产犯罪以及挪用公款罪、拒不支付劳动报酬罪等含有财产利益的其他类型犯罪。

　　其次，对于法益不可恢复性犯罪，只要现实的不法侵害结束，都不能再进行正当防卫；而对于法益可恢复性犯罪，可以将正当防卫的结束时间延长直至所造成的危害结果不能再减轻或者避免。但是，这里的法益恢复也不是无限度的，并非防卫人在任何时间拿回自己的财物都可以成立正当防卫，对此应当符合空间上的要求，即犯罪现场相连接的区域。正如有学者提到的，在社会观念上（不是在刑法上）认为盗窃行为还没有终了，它包含了盗窃的现场以及与该现场相连接的追回财物或逮捕犯人的情况{21}。因此只有法益可恢复的财产犯罪才能适当延长正当防卫的时间，以满足正当防卫的有效性。

　　通过这样的认定路径，我们可以用一套理论解决当前的正当防卫时间性问题：只要正当防卫可以有效避免法益不必要的损害，就应当满足正当防卫的时间性要求。所谓“不必要的损害”，是指即使损害侵害人的利益，也无法避免或者减轻不法侵害所造成的危害后果；即使不损害侵害人的利益，不法侵害所造成的危害后果也不会扩大或者尚未造成的危害后果也不会出现{22}。

　　在案例一中，我们应当将防卫人的行为一分为二：以榴莲掉在地上为时间节点，财物掉落之前所实施的用手殴打该被害人的头面部的行为是对失窃财物的追回行为，从盗窃既遂到防卫人直接上前追赶，整个区域都是与犯罪现场相连接的，所以行为人为了恢复自己对榴莲的占有而实施了追击行为，即满足正当防卫的时间要件[2]。而榴莲凋落以后，小偷即失去对财物的占有，此后小偷许某音转身离开时，被告人谭某又用手推该被害人的背部，致被害人许某音倒地后头部受伤并流血。被告人的伤害行为显然对于恢复自己财产的法益没有任何帮助，因而不符合正当防卫的有效性。与之类似的，小偷如果在逃跑过程中发现有人追赶，从而将财物丢弃的，防卫人的防卫时间也应当就此终止。

　　对于案例二，小偷刚刚着手就被发现，继而逃跑后才发生后续争执。笔者认为，本案中被害人的财产只是遭到了法益侵害危险，并没有实际发生侵害结果，盗窃行为也没有既遂。因此，便不存在需要恢复的法益，被告人的行为难以成立正当防卫。

　　四、结语

　　我国当前正当防卫时间性的问题存在立法上的缺失，但这种缺失不代表着法律可以成为被嘲弄的对象。相反，法律必须被信仰，否则它将形同虚设{23}。在一系列小偷跌死案中，公众对于偷窃者的定位便直接左右了司法机关的处理结果，仿佛只要不将失主的行为认定为正当防卫，就等于是宽宥了盗窃者的罪行，因此这种虚假的民意已经成为司法实践中的一道难以逾越的鸿沟。正当防卫这种私力救济不能因为满足受害人报复或者泄愤的欲望，安抚被害人和社会公众受到伤害的法感情，而违背法律的正义原则{24}。相反，无论是立法还是司法，都应当谨慎对待此类介于正当防卫与故意伤害之间的案件，对加害人的不法侵害和防卫人的正当防卫之间的临界点进行合理的把控，不能因为泛滥的民意而随意违法基本的公平正义理念。

　　[责任编辑:范禹宁]

【注释】作者简介：纪康（1994-），男，山东德州人，2015级刑法学专业硕士研究生。

　　[1]例如黄中权案中，法院认为歹徒的不法侵害行为已经结束，对方在逃跑中，所以的哥的行为不属于正当防卫，也不是防卫过当。参见《“的哥”撞死劫匪是义举还是犯罪》，人民公安报·交通安全周刊，2005年4月2日。

　　[2]在此，笔者不考虑正当防卫的限度问题，用伤害他人的行为来维护财产法益，可能会因防卫超过必要限度构成防卫过当。

【参考文献】 {1}谢源源.“小偷”被推倒地身亡，失窃摊主该被判刑吗？[N].新快报，2015-11-05.

　　{2}杨淑芳.男子“追死”小偷，构成过失致人死亡罪么？[N].河南法制报，2016-11-17.

　　{3}陈兴良.正当防卫论[M].北京：中国人民大学出版社，2006:41.

　　{4}张明楷.刑法学（第5版）[M].北京：法律出版社，2016:202.

　　{5}[日]前田雅英.刑法总论讲义（第4版）[M].东京：东京大学出版社，2006:96.

　　{6}高铭暄，马克昌.刑法学[M].北京：北京大学出版社，高等教育出版社，2001:191.

　　{7}陈洪兵.区分即成犯、状态犯与继续犯的再审视[J].中南大学学报（社会科学版），2012, (3).

　　{8}林亚刚.继续犯的若干争议问题探讨[J].中国刑事法杂志，2003, （4）.