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第七讲 （客观）违法阻却事由 第一节 正当防卫 概述：上一讲“因果关系”结束意味着客观违法性的认定完成。阻却事由的出现意味着违法性的判断被否定。因此，一个行为是否是正当防卫，其前提是该行为符合客观要件，具备违法性。 法条：《刑法》第20条第1款：为了使国家、公共利益、本人或他人的人身、财产或其他权利免遭正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。 【案例1】甲抢劫乙的钱包后，骑摩托车逃跑。乙为了夺回钱包开车追赶，甲骑摩托车慌不择路撞倒护栏，死亡。 【案例2】甲抢劫乙的钱包后，骑摩托车逃跑。乙为了夺回钱包开车追赶，将甲撞倒在地，致甲重伤。 分析：案例1 中乙的追赶行为具有合法性，在客观要件中即可判断乙无罪，因此无须以正当防卫阻却（本不构成的）违法性。案例2中乙将甲装成重伤，具有违法性，但属于正当防卫，不构成故意伤害致人重伤罪。  一、起因条件：正在进行的不法侵害具有不法性、客观性、现实性。（一）不法性 1、一般仅限于针对个人法益的侵害，对国家、社会法益的犯罪行为原则上不能擅自进行正当防卫。 2、若侵害国家、社会法益的犯罪同时侵犯个人法益，则可以正当防卫。如制止乘客抢公司司机方向盘、殴打司机的行为。 （二）客观性 1、行为在客观上具有法益侵害性即可对其进行正当防卫，而不考虑行为人的主观责任阶层的内容。  注意：对过失的不法侵害的防卫！聋哑人甲在狩猎时，误将乙当作野兽准备射击，站在甲身后的丙发现甲的行为，于是开枪朝甲的腿上开枪，保护了乙的生命。 （1）正当防卫的防卫人可以是第三人 （2）过失的不法侵害也符合客观性，能够对其进行正当防卫 注意：精神病人与未成年人的不法侵害！根据司法解释，如果不是严重危及人身安全的不法侵害，对其应先采取其他避免措施、制止措施；若无法采取其他避免措施、制止措施，则可以进行正当反击。 2、不作为的不法侵害：即不法侵害包括不作为的不法侵害。 案例：甲开车不慎撞伤乙，欲逃逸，行人丙强迫甲救助乙，属于针对不作为的不法侵害的正当防卫。 （三）现实性 1、不法侵害必须是现实存在的，区别于假想防卫。 2、对假想防卫的处理：不可能是故意犯罪，有过失，则定过失犯罪；没有过失，按意外事件处理。 二、时间条件——正在进行！（一）不法侵害的开始的认定： 不法侵害已经开始，且对法益造成现实紧迫的危险。 【案例1】甲欲盗窃乙家，在乙家墙外踩点。甲的不法侵害行为已经开始，但属于预备行为，对法益的危险不紧迫，此时对甲不能进行正当防卫。 【案例2】甲欲盗窃乙家，正在翻墙。此时不法侵害已经开始，对法益的危险笔记紧迫，可以对甲进行正当防卫。 【案例3】甲欲盗窃乙家，正在撬门。甲的行为对法益的危险已经非常紧迫，属于着手实行犯罪。（因此正当防卫开始的时间点早于“着手”） 注意设立防卫装置问题：不属于事前防卫，因为防卫装置在不法侵害来临时才发挥作用。若成立正当防卫则要求：1、防卫手段与不法侵害具有相当性；2、防卫手段不能侵害其他法益。 （二）不法侵害的结束 1、不法侵害的样态：可能比较缓和，也可能很紧迫 2、结束的内容：不法侵害的行为结束 + 不法侵害的危险（继续实施侵害的可能性）解除 3、结束的判断标准：时间上从行为时判断（不能做事后角度判断）+从一般人视角判断。 注意财产犯罪问题：犯罪人即使取得财物，但在被害人当场还来得及挽回损失的情形下，视为不法侵害尚未结束，可以实施正当防卫。 总结：追小偷问题，常结合“因果关系”考查 （1）追财行为：a、追赶途中小偷摔死，追赶行为合法，无罪；b、追上夺回财物，属于正当防卫。 （2）扭送行为：合法行为，但只能以控制小偷人身自由为目的和限度。 （3）不法侵害行为：如为泄愤进行殴打，具有严重性、紧迫性时，与小偷死亡有因果关系。 （三）防卫不适时的处理 若故意为之，则成立故意犯罪；若是过失，则成立过失犯罪；若无故意或过失，则是意外事件。 前期笔记梳理： |
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