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战疫！能者无畏 法者竭力 法律读库征稿启事 (点击下图查看) 作者：柴峥涛，浙江省检察院第一检察部主任，全国十佳公诉人。 新冠肺炎疫情发生以来，各地都有行为人隐瞒疫区旅居史或与确诊人员、疑似人员、疫区人员的密切接触史，拒不配合执行预防控制措施，最终自己被确诊，或者造成他人被传染以及大量人员被隔离的案件，我们把这类案件统称为病患传播类案件。目前该类案件的罪名基本上是三个，以危险方法危害公共安全罪、过失以危险方法危害公共安全罪和妨害传染病防治罪。两高两部《关于依法惩治妨害新型冠状病毒感染肺炎疫情防控违法犯罪的意见》（以下简称《意见》）出台后，为病患传播类案件的处理提供了准绳，但实践中还存在不少分歧和争议，笔者结合对《意见》的理解就此类案件罪名的准确适用提出一些看法。 在《意见》正式发布之前，大多数病患传播类案件都以以危险方法危害公共安全罪立案侦查。适用该罪名的主要依据是2003年5月两高《关于办理妨害预防、控制突发传染病疫情等灾害的刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）第一条第一款。《意见》相比于《解释》最大的亮点就是对以危险方法危害公共安全罪的适用予从严限制。 （一）行为人在实施行为时必须已经被医疗机构确定为确诊病人、病原携带者和疑似病人。 当前案件办理中对“疑似病人”的把握还有不同认识，有的认为只要有症状，无需医院诊断，事后也被确诊，就可认为是“疑似病人”。这种观点是不正确的，一方面，在《传染病防治法》78条中明确“传染病病人、疑似传染病病人”是指符合传染病病人和疑似传染病病人诊断标准的人。另一方面，《意见》第二条第（一）项第一款第2点表述也是“疑似病人拒绝隔离治疗或者隔离期未满擅自脱离隔离治疗”，既然是“拒绝隔离治疗”或“脱离隔离治疗”，那么必然是已经经过医疗机构诊断并被要求隔离治疗的人员。 （二）行为仅限于进入公共场所或者公共交通工具。 这是对《解释》第一条第一款“危害公共安全”的具体细化，也是判断行为人主观故意的依据。这里“进入公共交通工具”可以参照最高院2016年《关于审理抢劫刑事案件适用法律若干问题的指导意见》第二条第2点认定，另要特别注意的是，进入的公共场所或者公共交通工具不论是否运营、是否封闭，因为新冠肺炎极强的传播性决定了只要进入了都应认为可能会“危害公共安全”。 另外，对于确诊病人、病原携带者一意孤行“进入公共场所或者公共交通工具”，足见其希望病毒传播，可直接推定其直接故意。反之，对于确诊病人、病原携带者和疑似病人，仅仅是在家中等非公共场所活动，哪怕造成他人感染的后果，也不能构成以危险方法危害公共安全罪。 （三）疑似病人除了满足上述第（二）个条件外，还要造成病毒传播的后果，才能构成该罪。 因为判定疑似病人在主观上有传播病毒的故意比确诊病人、病原携带者难度大，本条就是给司法人员以指引，一是指引是否危害了公共安全，二是指引行为人是否有传播故意，它解决的是一个以后果来推定主观故意的问题，没有改变以危险方法危害公共安全罪的危险犯属性。 疑似病人最终被排除的，不会造成病毒传播的后果，也就没有“危害公共安全”，自然不能用以危险方法危害公共安全罪认定。对于被确诊的，如果没有造成其他人感染的后果，从新冠肺炎具有极强传播性的特性，可以反映出疑似病人尽管“进入公共场所或者公共交通工具”，但极大可能采取了切实有效的防护措施，因此不认定为以危险方法危害公共安全定罪是合适的；如果造成了其他人感染，结合其他行为，从司法认定便利的角度，推定疑似病人有传播故意，进而就认定其构成以危险方法危害公共安全罪。 《解释》第一条第二款规定了过失以危险方法危害公共安全罪的适用，《意见》则只规定“其他拒绝执行卫生防疫机构依照传染病防治法提出的防控措施，引起新型冠状病毒传播或者有传播严重危险的，依照刑法第三百三十条的规定，以妨害传染病防治罪定罪处罚。” 有观点认为，《意见》排除了适用过失以危险方法危害公共安全罪，笔者不赞同这种观点。 （一）《意见》不废止否定《解释》，《解释》的相关规定继续有效。 《解释》在非典型肺炎疫情期间出台，针对的是“预防、控制突发传染病疫情等灾害”，《意见》针对的是“新型冠状病毒感染肺炎疫情防控”，从标题看两者是包含与被包含关系。 从内容看，没有明显的矛盾之处，《意见》更多的是对《解释》规定的具体细化，使之更具操作性，上文中分析的以危险方法危害公共安全罪就是适例。 另外，《意见》在文末没有类似前一个司法解释废止或有不一致以本解释为准的规定。 （二）妨害传染病防治罪与过失以危险方法危害公共安全罪大部分时候不存在法条竞合。 有观点认为，妨害传染病防治罪与过失以危险方法危害公共安全罪，是法条竞合关系，因为“场合”具有特殊性，所以应定妨害传染病防治罪。 笔者认为，妨害传染病防治罪与过失以危险方法危害公共安全罪在主观和客观行为上都有很大的一致性，但构成犯罪的情节是不一样的。 妨害传染病防治罪有两种情节，一是引起甲类传染病传播，二是有传播甲类传染病严重危险。而过失以危险方法危害公共安全罪则必须要造成“致人重伤、死亡或者使公私财产遭受重大损失”的后果。在没有致人感染并鉴定构成重伤，也未导致死亡的情况下，妨害传染病防治罪与过失以危险方法危害公共安全罪不会发生法条竞合。 （三）对于造成他人死亡、重伤或使公私财产遭受重大损失的行为，应适用过失以危险方法危害公共安全罪。 目前常见的隐瞒行程，拒不执行预防控制措施的行为，如果造成他人被感染，首先适用妨害传染病防治罪。如果被感染者死亡，或者被鉴定为重伤等，就存在妨害传染病防治罪与过失以危险方法危害公共安全罪的法条竞合。需要说明的是，这个法条竞合并不是由于“场合不同”引起，因此在选择罪名时不适用特别条款与一般条款的原则，而应适用通用的择一重罪原则。尽管两个罪名的都有两个量刑档，但过失以危险方法危害公共安全罪是首先适用三到七年量刑幅度，比首先适用三年以下量刑幅度妨害传染病防治罪要重。 妨害传染病防治罪在《意见》出台前基本搁置不用，办案经验需要积累，当前应着重关注以下几个问题。 （一）提出预防控制措施的主体问题。 现有案件主要是适用刑法330条第一款第（四）项，在办案时要注意收集卫生防疫机构依照传染病防治法提出的防控措施的证据，一是防控措施是由卫生防疫机构提出，如果仅仅是某一个企业或者某个村、社区提出的，就会影响此罪名认定；二是该措施是依照传染病防治法的要求提出的，比如不准家庭成员内部搓麻将显然就不是依照传染病防治法提出的合法的防控措施。 （二）认定构成妨害传染病防治罪的时间节点问题。 在1月20日国家卫健委发布2020年第1号公告前，新冠肺炎尚不属于刑法330条“甲类传染病”的范围，此前行为人的行为难以用妨害传染病防治罪处理。 （三）有传播严重危险的认定问题。 有一个比较特殊的案例，程某被确诊为新冠肺炎并隔离治疗期间，趁医院管理疏漏打出租车回家，后在医生电话劝说下折返，其本人、司机全程带口罩，后程某继续隔离治疗，司机被隔离14天后确定未被感染。 关键就在能否认定“有传播严重危险”。 笔者认为既然程某不能构成以危险方法危害公共安全罪，说明他的行为还没有达到“危害公共安全”的程度，要判定其行为“有传播严重危险”也应慎重。因为作为故意犯罪的以危险方法危害公共安全罪都构不成，在后果一样的情况下（只造成1人被隔离），去认定他构成过失犯罪的妨害传染病防治罪，是牵强的。  |
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