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作者简介 作 者：沃尔夫冈·弗里施，德国弗赖堡大学法学院刑法、刑事诉讼法与法学理论教席教授 译 者：陈璇，中国人民大学法学院副教授、中国人民大学刑事法律科学研究中心研究员、博士生导师 国家检察官学院学报 学报编辑部 载《国家检察官学院学报》2020年第1期，有删节，引用请参照原文。作者系沃尔夫冈 · 弗里施，德国弗赖堡大学法学院刑法、刑事诉讼法与法学理论教席教授；译者系陈璇，中国人民大学法学院副教授、中国人民大学刑事法律科学研究中心研究员、博士生导师。 摘 要 客观归责理论的创新性仅体现在：它利用归责这一古老的概念，将众多原本分散存在的、用于限制构成要件成立范围的学说汇集成了一个整体。尽管该理论提出了个别有益的洞见，但从总体上来说，它试图对结果犯不法进行规范性限制的努力并不成功。第一，客观归责理论掩盖了一个本应先于结果归责而展开独立判断的核心问题，即符合构成要件的不法举动。第二，仅仅从客观方面出发，无法合理地解决行为是否创设了法所不容许之风险的问题。第三，把结果归责的问题放在客观构成要件中来处理的做法显得操之过急，在此之前应当先行判断行为人的责任能力。对于客观归责理论的批判性考察表明，本质上源于自然主义时代的传统犯罪论体系亟待修正。 客观归责理论起初只是一个和者寥寥的学说，它涉及的是结果犯中行为人的举动与结果之间的必要关联；在短短的几十年间，该理论一跃发展为明显占据主导地位的学说。本文的第一部分将描绘客观归责论的这部成就史，并讲述学界对它所展开的批判是如何的疲软乏力，而这种批判最初几乎完全是由目的行为主义一方发起。在接下来的部分，本文将对客观归责理论的三个疑点和薄弱环节展开探讨。在笔者看来，这些疑点和薄弱环节是真实存在的，并且在晚近的文献中已为越来越多的学者所认识。客观归责理论不仅对某些实质问题以及为解决这些问题所应采用的标准，作了不尽准确的描述；与此同时，该理论之所以会出现疑点，是因为人们将该说所提出的若干实质性洞见植入到了一个从多方面来看都亟待修正的犯罪论体系之中。 一、导论：“大”归责与结果的客观归责 在刑法、一般法以及哲学当中，归责概念由来已久。对于刑法来说，在超过数百年的时间里，归责概念的功能均在于，将犯罪行为与纯粹不受欢迎的事件区分开来。只有当某个不受欢迎的事件或者事情能够在事实上和法律上都归责于某人的时候，该事件或者事情才能成为犯罪行为。之所以在事实上可归责，是因为该事件是由此人的举动所引起；之所以在法律上可归责，是因为该事件可以溯源至此人的意志，故而能够作为某种违法意志的产物而归责于他。直到19 世纪开始后相当长的一段时间，不仅在德国，而且在一批的欧洲国家中，这种归责观念都在刑法理论中占据着统治地位。这种观点是从哲学角度加以证立的，它将犯罪视为一种归责问题。尽管它与当今广受欢迎的结果之客观归责（可归责性）理论一样，都使用了归责这一术语；但在实际上，后者意图解决的问题，远远少于早先的归责理论。客观归责理论使用归责这一术语，并不是为了从总体上终局性地将某种举动方式及其结果认定为犯罪行为，而只是为了解决结果犯中的一个重要的特殊问题，即：只有当某人的举动和该举动引起的特定结果之间存在何种关联的时候，才能认定某个结果犯的（客观）构成要件得到了满足呢？客观归责理论认为，这就要求结果在客观上能够归责于行为人。尽管结果的客观归责理论也同样使用着“归责”这个词，但它对于旧归责理论所涉及的大片领域，例如那些对于所有犯罪来说均十分重要的问题，即举动究竟何时才能归责于某一人格体，只有符合了何种前提条件才能从主观和人格上将举动及其结果归责于行为人，也毫无认知的兴趣。后文将要证明——这里先行道出结论——仅仅为了处理客观构成要件这一范围有限的问题就使用归责的概念，这是客观归责理论值得诟病的一点。不过，在展开批判之前，我们还是先对结果之客观归责理论的产生背景，以及该理论的主要内容作一番详细的考察。 二、结果之客观归责理论的背景、发端和先驱——对“结果归责”的首次运用 （一）从价值无涉的构成要件到不法类型——对行为与结果之间关联的影响 冯·李斯特（von Liszt）和贝林（Beling）在19 世纪末20 世纪初建构起了一种犯罪论体系；以该体系为基础，结果犯构成要件覆盖的范围十分宽泛，理论界对此提出了批判。结果之客观归责（的必要性）理论，正是该批判所产生的一个（后期）成果。根据李斯特和贝林的犯罪论体系，只要一个人通过其恣意的举动引起了他人的死亡或者身体伤害，这就足以满足杀人罪或者身体伤害罪等结果犯的构成要件；多数人将这一要件理解为，该人必须为构成要件结果的出现设置了一个必要条件。显而易见，以李斯特和贝林体系为基础的结果犯构成要件，其所包含的要素是十分贫乏的，它会把大量我们觉得根本没有符合杀人罪以及身体伤害罪构成要件的举动方式，认定为满足了构成要件的杀人和伤害行为。据此，即便某人的举动只是因为一连串不幸事件的堆叠，或者只是经由一种完全缺少盖然性的方式才引起了符合构成要件的结果，纵使他只是为结果的出现设置了一个完全无足轻重的条件，都可以认定他实现了某一结果犯的构成要件。此外，即使某人并没有通过自己的举动引起符合构成要件的结果，其举动只是为第三人或者被害人自己引起构成要件的结果提供了可能，也可以认定构成要件得到了满足。 只要我们如李斯特和贝林最初的犯罪论体系那样，认为构成要件是一种价值无涉的范畴，也即认为构成要件符合性包含的是一种与价值无关的判断，那么上述这些结论也还可以忍受。但是，随着越来越多的人对这种有关构成要件和构成要件符合性的观点提出质疑，越来越多的人将构成要件列为犯罪行为的首个价值判断阶层，上述结论就变得无法令人接受了。一旦人们认识到，构成要件绝不是要对任意的某种事实进行无关价值的描述，而是旨在以典型的方式反映出犯罪的不法，则以上结论便难以为继了。要贯彻这一认识，就有必要对结果犯的构成要件加以精确化，使得由各个构成要件所包含的事实，能够以典型的方式反映出杀人、伤害或者其他犯罪的不法（唯有在成立正当化事由的情况下，构成要件的这一功能才会归于消灭）。 一旦以该构成要件论为基础，我们就无法认为，只要某一举动是结果发生的必要条件，即便它是以缺乏盖然性的方式或者借由第三人或被害人中途介入的举动而引起了结果，也能够认定该举动实现了构成要件。对于典型的不法，也就是在无正当化事由介入的情况下能够成立的不法来说，只有极少的一部分事实能够纳入考量的范围：一个举动，除了像旧有理论所认为的那样必须是结果发生的必要条件之外，还需要满足其他附加性的要求，从而使我们有理由认为，只要不是例外地出现了正当化事由，满足了这些附加性要求的事实就可以被评价为不法。 （二）对必要关联的精确化——限制性理论 欲实现这一计划，有多种不同的方案可供考虑。第一，我们可以一开始就从为实现构成要件所必要的举动方式入手，为这种举动方式提出某些特殊的要求。第二，我们也可以着眼于必要的条件，只认可其中较小的一部分。第三，我们还可以聚焦于行为人举动所引发的因果流程，仅承认某些流程是符合构成要件的。 在20 世纪第一个十年中，刑法理论的主流学说走上了这第三条道路。尤其是著名的相当因果关系说（Adäquanztheorie）和重要因果关系说（Relevanztheorie）对此青睐有加。重要因果关系说认为，只有重要的因果流程才能符合构成要件。然而，该说很大程度上只是一个缺乏实体内容的空架子而已。20 世纪头十年在学术文献中居于通说地位的相当因果关系说，则具有相对更清晰的内容。该说尽管未被德国的判例所采纳，却在事实上被理论界以及其他一些国家的司法实践所接受。该说主张，在众多引起了构成要件结果的因果流程中，除了要满足必要条件的要求之外，只有那些从生活经验来看可以预见的，也即具有某种盖然性，而非完全不可能的、异常的因果流程，才足以实现构成要件。结合引起（造成）了相应因果流程的举动方式来说，这在实践层面上意味着：实现构成要件的举动方式所具有的突出特点，就在于它内在地包含着某种可能引发构成要件结果的危险。 许多相当因果关系说的支持者，都借助其他限制构成要件的理论对上述基本观点进行了补充。某些具有引起构成要件结果之风险的举动方式，被视为制造了被容许的风险，从而被剔除出了构成要件不法的范围。不少相当因果关系说的支持者赞同回溯禁止（Regressverbot）原理，认为如果是因为介入了第三人（例如接管了事态的人）的故意举动才引发了构成要件结果，那么只是间接为该第三人的举动提供了可能的人，就不符合相应结果犯的构成要件。就过失结果犯而言，早在20 世纪20 和30 年代，不论是学界还是判例均已承认，尽管行为人实施了违反注意义务的行为，而且其行为与结果的发生具有因果关系，但如果在行为符合注意义务的情况下，该结果也还是会发生，那就不能认定结果犯的成立。 （三）所谓“结果归责”的首度现身 我们接下来对客观归责理论的内容所作的考察将会表明，该学说的许多内容了无新意；事实上，早在20 世纪30 年代，相当因果关系说以及其他一系列的理论（被容许的风险、回溯禁止、注意义务违反性自身的“因果关系”）就已经道出了这些内容。在此期间，关于行为与结果之间的必要关联这一特定问题，也已经出现了归责的概念。为解决该问题而使用归责概念的，是霍尼希（Honig）。他认为，只有当引起结果发生的流程对于行为人来说“在客观上是可企求的”（objektiv bezweckbar），也即具有可支配性，从而能够将已出现的结果视为行为人的作品时，才能认定结果犯的成立。只有这种流程以及位于该流程终端的结果，才能被视为行为人的作品，并在这个意义上作为行为人的作品归责于他；而那些由行为人无法支配的流程所引起的结果，则不行。 三、新的结果客观归责理论及其核心内容 对于霍尼希所提出的结果归责理论，及其主张的应当把结果犯的成立限制在结果可归责的情形之上的观点，其同时代的学者鲜有问津。在德国，直至第二次世界大战结束之后，才有学者再度明确地采用了归责概念，并将其视为解决刑法问题的关键性概念；首先是20世纪50 年代中期的哈德维希（Hardwig），接着是整整十年之后的罗克辛（Roxin）和鲁道菲（Rudolphi）。哈德维希我们在此可以暂且不予讨论；他感兴趣的并不是结果归责这一课题，他所关注的归责是用于将某一事件最终认定为犯罪的基本概念。与此不同，罗克辛和鲁道菲则明确以霍尼希的理论为依托，试图运用归责概念去有效地限制符合构成要件之结果引起事实的范围，使这种事实能够满足（既遂）结果犯的构成要件。 （一）新的结果客观归责理论的核心内容 只有当经由因果关系引起的结果在客观上可归责于行为人的时候，它才能够符合构成要件。按照该理论，结果是否在客观上可归责于行为人，取决于两个基本的前提条件（除了举动必须是结果发生的必要条件之外，还需要另行满足这两个要件）：第一，行为人的举动必须创造了一个可能引起结果出现的被禁止的风险（即被禁止的危险）。第二，已经出现的结果，必须能够被看成是对上述风险（危险）的实现。 结果之客观归责理论的支持者们并没有详细地从正面说明，某个举动必须满足何种标准才能被认定为制造了受禁止的风险。不论是以前还是现在，他们基本上都只是提出了一些并未制造出受禁止的风险以及在某一举动之后出现的结果不可归责于行为人的事实情况。这些情况包括：第一，行为人降低了一个原本已经存在的风险（即所谓的风险降低（Risikoverringerung），行为虽减弱了风险但不足以完全防止结果的发生）。第二，行为人只是创造了一般的生活风险，例如，某人因飞机坠毁而不幸罹难。即便是制造了较高风险的行为，也未必都受到禁止；许多活动有利于社会，所以在行为人遵守了特定条件的情况下，这些活动是得到容许的。另外，如果某种举动方式为可答责的第三人提供了机会，使之能够通过其错误的举动损害他人的法益，那就不能认为已经出现的法益损害（结果）可归责于行为人，因为该举动并未创造出某种受禁止的风险。那些为被害人的自陷危险或者自我伤害提供了机会的举动方式，同样如此。例如，行为人向他人交付了毒药（或毒品），具有答责能力的被害人用其自陷危险或者自我伤害。 根据客观归责理论的原理，即便行为人以其举动创设了一个受到禁止的风险，而且其行为作为原因引起了结果，但只有当该结果是对行为人所创设之风险的实现时，才能将之归责于行为人。客观归责的原理认为，假如纵使在举动毫无法律瑕疵的情况下结果也照样会出现（所谓合法的替代举动（rechtmäßiges Alternativverhalten）），则结果不可归责于行为人。同样地，假如最终出现的结果所实现的，并不是法所禁止之风险，而是某个一般的生活风险，则结果同样不可归责于行为人。例如，行为人开枪射击导致被害人受了致命伤，被害人在被救护车送至医院的途中因遭遇交通事故而死亡。 （二）与其先驱理论的比较：这是一个全新的学说吗？ 如果我们回想一下结果之客观归责理论的这些核心内容，并且将其与该理论的先驱们加以对照，那么很快就会发现，结果的客观归责理论绝非如我们经常以为的那样具有那么大的创新性。该理论的大多数核心内容，早已被其他学说提出过。要求行为必须创设一个受禁止的危险，这个要求不过是改头换面重复了先前已由相当因果关系说和被容许风险理论得出过的结论，也即：尽管从生活经验来看，某个举动可能很容易引起结果的发生，但被容许的风险应被排除在外。如果只是因为可答责之第三人的行为中途介入才导致了结果出现，那就不应将该结果归责于行为人；该原理的实质部分，实际上早已存在于回溯禁止理论中，而回溯禁止理论在此之前就已为众多学者所赞同（当然，客观归责理论对之进行了一定的修正，并将其适用范围拓展到了相应的（自我答责的）被害人举动之上）。最后，行为所创设的被禁止的风险必须实现为结果，判例早就以“义务违反性的因果关系”（Kausalität der Pflichtwidrigkeit）为关键词认可了这一原理的基本内容，客观归责理论不过是用一种新的修辞重拾它而已。这种新的概念表述本质上旨在清除“义务违反性的因果关系”这一措辞可能招致的疑虑，同时也便于对故意犯领域中类似的情形一并加以考虑。 可见，这个新理论的核心内容可不怎么新。有新意的地方主要有二：第一，它将众多已经存在但散落各处的具体学说汇集成了一个整体，一个统一体。第二，它采用了一个历史悠久的概念即（结果的客观）归责概念去为该新建的统一体命名，这一概念能够从抽象层面展现其统一性，并且显得颇为贴切。下文试图阐明，结果之客观归责理论基本上只有上述创新点，但基于多重理由，这些创新本身恰恰是不正确的。 四、学界和判例对结果之客观归责理论的接受状况 不过，在我指出这些不正确之处以前，请允许我们先对这个新兴学说在刑法研究共同体中引发的反响作一番考察。人们对该理论的反应绝大多数是积极的。考虑到被客观归责理论所继受和冠以新名的具体学说的内容，这并不令人意外。因为，这些学说本身已经落地生根、广为接受。或许，旧有理论的批判者们原本可以围绕这些实质内容展开批判；但事实上他们从未进行过这样的批判（甚至连进行这种批判的强烈愿望都没有）。因此，客观归责理论遭受到的责难就仅仅集中在一点上，即它将具体的学说汇总成了一个统一体，并且将新建的统一体命名为客观归责的要件。但即便就这一点而言，大多数的刑法学者也主张它是客观归责论的一个优点而非劣势。在许多学者看来，新的理论成功地把明显与结果的构成要件意义相关的一系列视角汇总在了一起，使其统摄于一个贴切的上位概念之下。尤其是对于注释书和以教学法为导向之教科书的作者而言，新的理论将零散学说集中于一个富有魅力的标题之下，这大大实现了理论的简明化。所以，难怪在极短的时间内，几乎所有的教科书和注释书都采纳了这个新理论，并在因果关系之外又提出了另一个范畴，即规范性的归责要件。 客观归责论所遭遇的批判，归根结底全都来自于一种刑法学，该刑法学之所以与新理论的总体方向格格不入，是因为前者本来就难以和它自己所持的犯罪论基本立场保持一致。新的理论有着浓重的规范主义色彩，对规范主义持排斥态度的主要是以本体论为导向的目的行为主义者。在他们看来，诸如受到禁止的“风险创设”之类的概念，都是些含糊不清的规范性概念，它们会为法律的不确定性打开方便之门。此外，按照目的行为主义者的看法，我们也完全没有必要去仰仗这种概念，因为新理论借助模糊的总体性概念所描述和处理的那些问题，都可以通过行为和故意这些原已行之有效的概念得到说明和解决。例如，假若引起结果发生的流程完全不具有盖然性，只是因为介入了第三人或者被害人自己的行为才导致了结果的出现，那就应当认为该因果流程缺乏支配可能性，故而并不存在某种行为。同时，对归责概念的使用本身也遭到了批判。理由是，本来，经过19 世纪下半期和20 世纪初（行为概念）的发展，归责概念早已过时，但客观归责理论却在没有任何必要的情况下再度引入了这一概念。 以上批判主要是从方法论的视角展开的。它并未获得太多的赞许——我认为这是在情理之中的。首先，对规范的思考方式一概加以抨击，这种做法有失妥当。行为、因果流程以及结果的发生究竟应当满足哪些要件，才能使某一结果犯的不法得以成立？现在看来，这显而易见完全是一个规范性的问题。如果我们试图用所谓先在的本体论概念去解决这些问题，那就不可能提出真正切中肯綮的方案，也掩盖了那些为获得合理解决之道所必要的价值判断。在界定不法成立范围的过程中，我们需要面对形形色色的价值判断问题；目的行为论的本体论概念过于粗糙和模糊，它们无法区分不同情况为这些问题给出精确的回答。此外，归责概念曾一度被弃而不用，这也不是反对重拾该概念的充分理由。 但另一方面，目的行为主义所提出的批判缺少说服力，仅此并不足以证明我们应该采纳结果之客观归责理论并对其顶礼膜拜。抛开一点先不说，可以认为，目的行为主义所提出的批判，只是找错了位置而已。它指责了原本不该指责的方面，却没有集中火力批透真正应该指责的地方。结果之客观归责理论应当受到批判，对此我深信不疑。该理论绝非如其代表性人物所颂扬的那样是一个巨大的进步。事实上，尽管该理论试图对结果犯不法的成立进行适当的（规范性的）限制，但它的努力却半途而废。作为内容混杂的超级范畴（heterogene Superkategorie），客观归责论掩盖了一个先于结果归责的核心问题，使我们无法对犯罪论体系进行有迫切需要的区别化处理，无法触及先于归责问题的那些课题和解决标准（对此见下文第五部分）。客观归责论秉持一个信念，即我们在客观构成要件中，仅仅根据客观的标准就能够解决那些被归责理论视作归责课题来加以处理（但其实是先于归责）的问题；但这个信念同样是错误的（对此见下文第六部分）。此外，客观归责理论认为，我们在客观构成要件阶段就可以研究结果归责的问题；该观点同样存在疑问（对此见下文第七部分）。 由此可见，笔者针对客观归责理论提出了三个十分重要的反对意见。关于这三方面意见的阐述不仅将表明，从其当今所呈现出来的形态来看，结果之客观归责理论是不可接受的；它还将表明，我们急需一个新的犯罪论体系，以便能够在正确的位置上运用恰当的关键词去研究正确的问题（对此见下文第八部分）。 五、归责理论之批判：它掩盖了作为犯罪特有之基本范畴的不法（构成要件）举动 先来看第一个反对意见：结果之客观归责理论，误以为自己能够囊括位于归责理论之前的素材；作为内容混杂的超级范畴，该理论掩盖了在实质上根本不属于归责问题、而是仅仅（也）对归责问题有所影响的那些课题。 （一）违法（违反规范）的举动是先于归责的问题 对于一个处在法律和法权约束下的国家来说，在讨论归责问题之前，都会首先提出一个问题，即行为人的举动是否违反了国家共同体中有效的（受刑罚保障的）法？若否，则可即刻否定犯罪的成立；这时，根本无需讨论归责问题。按照结果之客观归责理论，仿佛并不存在这一预问，它把本不属于归责问题的这个预问完全变成了一个归责问题。我早在多年前就对此提出过批判，许多刑法学者也表示了赞同。请允许我简要地阐述一下该批判性意见。 第一，对于任何犯罪的成立来说，最起码的要素是必须存在一个不法的举动。如果不存在该举动，则对行为人判处刑罚就既无意义亦非公正。在一定程度上可以说，这种不法的举动是一切犯罪行为的核心要素。即便在根本无需讨论结果归责问题的情形中（例如结果犯的结果没有出现，或者在诸如行为犯（Tätigkeitsdelikte）、适格犯（Eignungsdelikte）等根本不要求出现特定结果即可罚的许多其他犯罪中），也要求必须存在这种不法的举动。 第二，何时可以认定某一举动属于不法举动（以及某一具体举动是否属于不法举动），这实际上并不是什么归责理论的问题。解决这一问题的关键其实在于，该举动究竟是仍处在法律的自由范围之内，还是已经逾越了自由的边界。如果某一举动如同人们认为正确的那样，并未损害他人的自由或者法益，也没有对他人的自由或者法益造成不可容忍的危险，那么该举动就处于法律的自由范围之内。相应地，假如按照我们的经验，某人所实施的举动对第三人之权利和法益造成了不能期待其忍受（不可容忍）的危险，那么该举动就违背了法的原则，故属于不法举动。对于价值特别高的法益（生命、身体完整性、自由），刑法过设置一般的结果犯来加以保护；只要举动对法益造成了不可容忍的危险，则足以成立符合构成要件的举动。在此情况下，该举动同时也表明相应犯罪的不法举动已经成立。 （二）举动所包含的不被容许的危险说明了该举动受到禁止的根据 结果归责理论在体系方面的错误，是显而易见的。它所提出的第一个归责要件，即行为必须创设了不被容许的风险，无论是就其案例素材还是就其所属内容来看均构成了归责理论最为庞大的部分。但这原本根本就不是一个关于结果归责的要件。它所描述的，其实是普通结果犯中符合构成要件的、受到禁止的举动。该举动的特点就在于，从事前的视角来看，一旦实施该举动，就会产生可能导致构成要件结果出现的风险，而该风险原则上是不可容忍的。 如果我们考察一下客观归责理论在该要件中所提到的那些阻却归责的事实情况（下位内容），那么这一点就会看得更加明白。如果某人减弱了风险（这是第一个阻却结果归责的情况），则其行为自然不会受到禁止；若某人实施的举动方式带有风险，但该风险属于一般的生活风险，则该举动同样不受禁止。假如某人在实施某一危险程度有限的举动时遵守了特定的条件，从而使该举动获得了普遍的容许，则该举动也不受禁止。或者，如果他将某些物品交给有理性思考和行动能力的人，则即便该人有可能会滥用这些物品，交付行为也同样不受禁止。在所有这些情形当中，原则上均不存在符合构成要件的、受到禁止的举动，仅此一点就足以否定犯罪的成立。不论是结果已经出现，还是由于结果未曾发生故而根本谈不上归责的问题，该结论始终都是成立的。 上述结论也不会因为下面这个事实而有任何改变：在出现了结果的场合，只有当行为人朝可能引起结果发生的方向以违法的（受到禁止的）方式实施了举动（即其举动给第三人造成了不能期待其忍受的风险，对此见下文第（三）点）时，才能将该结果归责于（具有归责能力的）行为人。的确，结果归责的成立必须满足一个先决条件，即某一举动因包含了不能期待被害人忍受的危险而成立不法；但这并不是我们就此将不法举动（依其本质）列入归责理论研讨主题的一个组成部分的理由。虽然不法举动对于结果的可归责性亦有着以上重要的意义，但它实际上是一个完全独立的、先于归责判断的犯罪成立要件。极而言之：结果归责也是以存在某个违反举动规范的行为为前提，这还远远不足以使以下这个问题成为客观归责理论当中的一个主题，即作为结果犯先决条件的举动规范，其内容究竟是什么？能够清楚说明这一点的，莫过于下面这个事实：即使是在完全没有必要讨论结果是否出现以及结果能否归责的问题的场合（例如在未遂的场合），也同样需要检验何种举动正确、何种举动违法。没有任何人会主张，仅仅因为在归责判断中，举动是否违反注意义务的问题（在先决条件的意义上）也发挥着至关重要的作用，所以就应当认为，它在本质上属于归责的问题。 （三）试图对错误的定位及其危险不屑一顾的做法不能令人信服 我们不能为了辩称归责理论所具有的上述错误是无足轻重的，就提出，不论是将不法举动或它所指称的内容独立地加以研究，还是将其置于结果归责理论之内来进行讨论，这并没那么重要，唯一重要的是它处在我们讨论的主题之列。 这种论证方式忽视了一点，即如果我们想要建构起一个妥当的体系，那就必须保证该体系的各个范畴都能做到哪里出现了特定的具体问题就在哪里探讨这些问题。因此，我们不能仅仅在具体举动已经引起了结果发生的场合，才将不法举动视为一个实质性的要件。该体系必须包含这样一些范畴，在虽然结果根本没有出现或者结果出现与否不影响可罚性，但仍需考察举动是否违反了规范的场合，这些范畴能够保证不法举动依然是我们讨论的主题。仅此一点，就要求我们必须将（狭义上的）不法（符合构成要件的）举动确立为构成犯罪的一个独立的范畴，也即一切犯罪行为的首要范畴。因为，没有不法的举动就没有犯罪。 不过，从我们获得的第二个洞见来看，把结果犯中符合构成要件的不法举动作为一个独立和基础性的主题来加以研究，这至少是同样重要的。这个洞见就是：判断（认定）某一举动是否成立不法举动时所依据的标准，和用于判断不法（符合构成要件的）举动或者该举动产生的结果是否可归责的标准完全不同。某一（应当获得消极或者积极评价的）举动是否可归责，这取决于该举动对于人或者具体的个人而言究竟是可支配的（或曰可避免的）还是不可抗拒的，该举动是否体现了人或者具体个人的意志。然而，某一举动是否合法、是否属于不法举动，这却并不取决于上述或者其他的什么归责标准，而是首先取决于法权的内容。这是因为，不法不过就是对法的偏离（即便对于刑法来说，可能——而且我们时常会看到——并非任何一种偏离法的行为都足以成立犯罪）。什么属于法权，即什么才是以法所认可的方式行使自由的举动，要回答这个问题，我们同样不能依据来自归责领域的标准，而是需要依据其他的视点：例如，不同的自由领域能否相互兼容；当行使自由会危及某种利益时，我们在多大范围内能够实现自由和该利益之间的协调；我们在多大范围内可以甚至（为了保留自由而）必须因为他人的理性而将自由赋予某人；哪些危险是权利主体不愿身陷其中的，而哪些危险是权利主体为了实现某种利益而普遍愿意加以容忍的，等等。 如果我们将上述问题视作结果归责的下位条件而加以探讨，这种做法既有失妥当，也无法与该问题的广度相适应。不仅如此，该做法还包含着危险：关于举动规则之法以及不法举动的问题，如果我们不是将其作为独立的问题并根据其自身的关键性标准去加以探讨，而是错误地将之当作结果归责之次级问题的下位要件，那就存在一种危险，即我们将因此忽视那些用于判断不法举动是否成立的重要标准，却倚重那些为合理解决归责问题所进行的思考，而这些思考并不完全适合于认定不法举动。有一些例子能够证明该危险并非臆测。在这些例子中，当我们对结果的可归责性进行相对浅显的探讨时，完全没有考虑到那些与自由的内容和界限相关的标准和视点，而这些标准和视点原本是至关重要的。还有一点需要说明：这种将不法举动归入刑法这一特殊领域并采取刑法特有的方法去判断不法举动的做法，也使得我们无法实现刑法与其他部门法学科的对接，后者同样也致力于确定法律上自由的内容和边界。 （四）不容置疑的体系性结论——狭义上的符合构成要件的举动是独立的范畴 综上所述，首先可以得出一个结论：基于多种理由，将客观归责这个导致问题含混化的超级范畴加以拆解，实乃势在必行、刻不容缓。受到禁止的风险创设（或者内容相同的其他表述）不仅是结果之客观归责的一个下位要件，它明显超越了归责理论的适用范围（即它同样适用于结果未曾出现或者结果出现与否不影响犯罪成立的情形），首先是（结果犯和危险犯的）不法举动的本质所在。风险创设终究必须转化为不法举动这一独立范畴，这是一切犯罪的基本要素和初始范畴。作为一切犯罪之基本要素的东西，居然不能成为一个独立的范畴，而只能在结果犯领域中仅仅作为既遂犯归责的下位要件示人，这近乎荒谬。我们基本上也只能从教义学史的角度出发才能解释它的成因。 六、纯客观判断原则上无法解决行为是否创设了受禁止之风险的问题 至于结果之客观归责理论所面临的另外两个反对意见，我可以用更为简短一些的篇幅去加以论述。早在上世纪80 年代，就有学者对客观归责理论提出异议，认为如果将该理论看作客观的归责理论、看作客观构成要件学说的一个组成部分，那就不可能把它合理地贯彻到底。能否将行为人的举动认定为一个创设了受禁止之危险的行为，这不仅仅取决于客观的事实情况（例如，处在当时情境下的客观观察者所认识到的事实情况）。如果行为人——不同于其他人（也不同于客观的一般人）——具备了特别认知，而这些认知是他正确安排自身举动必须加以考虑的（比如关于地域情况等的特别认知），那么该认知也会对风险创设的判断产生影响。 （一）反对意见的正确性 在我看来，毋庸置疑，上述反对意见在总体上是正确的。法期望个人在行使其自由的时候，不要通过自己的举动给他人造成不能期待其忍受的危险甚至损害。原则上来说，他对于那些对该危险具有重要意义、而且已经为自己所知的事实情况，必须加以考虑——至于说其他人或许并未认识甚至也无需认识到该事实，这对于他本人正确地安排其举动来说毫无影响。 如果客观归责理论（正如判例长期以来所做的那样）在判断行为是否创设了受禁止的风险时也想要考虑行为人的特别认知，那就说明它基本上也认识到了这一点。但这样一来，该理论自称的客观判断，所涉及的就不再是纯粹客观的东西了。即便我们考虑到，行为人认知在这里仅仅是用于对客观的事实情状进行筛选，以便将判断行为是否创设了受禁止之危险时需要考虑的那部分事实挑选出来，这一点也不会受到影响。纵使在这种情况下，我们也很难否定主观要素的重要性，客观构成要件中所谓客观理论的纯客观范畴也已经被突破。这个结论不会因为下面这个论断而有丝毫改变，即：我们只有通过对危险的行为加以禁止才能实现法益保护，而法益保护的目标要求我们必须将行为人对于其行为之客观危险性的认知纳入到考察范围之中。因为，这个论断的实质内容越是正确，它就越是无法否定，客观归责理论已经不再是一个仅仅依赖于客观标准的学说了。如果我们发现，为了实现法益保护的目的，对某些事实加以考虑既有必要亦属合理；那么，这根本不能证明，该事实就是属于客观范畴的事实。其实，该事实是否属于客观范畴，这取决于它的类型属性，即它究竟是像客观构成要件的情状那样处在行为人的心理之外，还是触及到了行为人的心理。 （二）客观归责试图在一个本不适于解决某实质问题的体系中去解决它——替代方案：对体系加以修正 产生这种矛盾的深层次原因是什么呢？这个原因就是，客观归责理论想要解决一个实质性问题，但却试图在一个并不适于解决该问题的体系中去实现这一目标。这个有待解决的实质问题在于，判断某一举动是否创设了受到禁止的风险（即是否因为背离了应予遵守的举动规范而成立不法举动）。这个问题仅从客观方面出发是解决不了的，它要求我们必须将行为人的认知也考虑在内，只要这种认知涉及行为人已知悉的、对危险的产生有重要影响的事实情状。如果我们试图在一个按客观和主观标准进行划分的模型中，借助于某种自诩为客观的理论去解决该实质问题，那就只有两种方案，但二者均不能令人满意。要么我们坚守这一模型，也执着于对客观性的诉求，那就会得出错误的解决方案，因为它把具有重要意义的主观要素排除了出去。要么我们站在正确决定的一边，那就会突破这一犯罪论体系，而且必须（为了避免产生误解的危险而）老老实实地放弃客观理论以及客观归责的诉求。后一方案符合结果之客观归责理论的优势和现状，却并不符合它所提出的那个诉求，即我们在进入主观范畴之前，也就是在客观构成要件之内就能够对归责问题作出决断。 当然，在此之外也还有第三种方案。即在一个适于解决实质问题的体系中去解决它们。也就是说，我们需要对体系加以发展或者修正，使之有助于找到破解实质问题的适当方法。这是唯一正确的解决途径。犯罪论体系具有服务性的功能（dienende Funktion）；它应当有助于我们依循一种经合理安排的顺序为解决实质问题找到适当的方法。如若一个体系（以其现行的模式）被证明是不胜其任的，那就必须对其加以修正，使之能够有利于我们按照经合理安排的顺序恰当地解决实质问题。结果之客观归责理论理应受到责难的一点就在于，它没有认识到这个必要性，以致最终半途而废。于是，就出现了上文所提到的矛盾。 （三）对客观和主观作截然区分的做法是自然主义的残余 与传统的犯罪论体系挥手作别，本不该有那么困难。必须予以抛弃或者修正的那些东西，绝不是一笔宝贵而难以割舍的财富。要想认识到这一点，我们只需要回顾一下传统体系产生的过程。该体系的蓝图是由弗兰茨 · 冯 · 李斯特（Franz von Liszt）所擘画的，他在草创的过程中并未经过太深入的理论思考；贝林则对该体系进行了补充。传统犯罪论体系是盛行于19 世纪与20 世纪之交的自然主义的产儿。按照它的看法，犯罪就是简单地由客观要素和主观要素所组成，其中客观要素代表不法，主观要素则代表与该不法相关联的责任；相应地，这些要素存在与否，也应当依照从客观到主观的顺序来加以检验。至于在“客观”与“主观”这种质朴的区分中被忽略掉的复杂的价值判断问题，彼时却无人问津。能够清楚说明这一点的莫过于人们起初所持的一个观点，即（在开始时是纯客观的）构成要件是一个价值无涉的形象。尽管构成要件的概念拥有足够的弹性，以至于随着时间的推移，人们逐渐将其理解为不法类型（有的人还将其视作犯罪类型）；可是，只有当我们不再认为不法仅限于客观、主观是责任的标志时，才有可能实现这一点。我们必须认识到，不法本身也有其主观方面的成立条件。然而，人们总还是认为，在不法构成要件的范围内，至少仍有必要坚持区分客观和主观部分。客观归责理论以及针对该理论所进行的批判已经表明，这种观点也是错误的：相关的区分反而会阻碍我们对实质问题展开合理的探讨；尤其对于结果犯来说，在我们开始讨论犯罪行为之初，就会遇到这些实质问题——即我们需要回答：法为了避免受构成要件保护的第三人法益遭遇不能期待其忍受的危险（以及损害），必需向某人提出一定的要求，那么该人的举动是否违反了这一要求呢？如上所述，如果完全脱离了存在于行为人人格体中的主观要素（即认识，也许还有认识能力），这个问题是无法得到回答的。要想以适当的方式将该洞见纳入考量的范围，唯有对犯罪论体系加以修正，而这种修正将有助于我们对实质问题给出合理的回答。 （四）关于结果犯构成要件举动的判断也需顾及主观事实 相应地，犯罪论体系是以一切犯罪的基本要素为其重点议题的，这个要素就是，具体犯罪构成要件意义上的不法举动本身。这种狭义上的符合构成要件的举动，表现为行为人背离了刑法通过设置具体犯罪构成要件予以保障的举动规范。对于本文所关注的结果犯来说，这便涉及到以下这个问题：行为人是否违背了法向其发出的期待，是否在行使其自由的过程中，以自己的举动给他人受构成要件保护的法益造成了不能期待其忍受的危险？ 与此相应，就结果犯而言，一个精致的构成要件举动的理论，其任务在于从法律原则上回答以下问题：在特定的情境之下，举动方式何时给他人造成了不能期待其忍受的危险，何时又没有？同样地，我们也需要从法律原则上回答这个问题，即：诸如行为人的认识或者认识能力之类的主观事实，在多大程度上能够影响我们认定行为人是否满足了上述法律在原则上发出的举动期待？只要这种主观事实对于上述问题的回答至关重要，那么对“客观”和“主观”的事实情状加以划分的做法，自然就不应该妨碍我们进行价值评判，而这种价值评判要具备适当性，必须同时考虑主客观两方面的事实情状。通常来说，也许基于增加透明度、方便叙述以及使特定的侦查活动能够得以合法化的考虑，这种划分方法也有其合理性。 如果我们在这一阶层对行为人的举动进行价值评判后即可得出结论认为，从相关犯罪的意义上来说，不能认定该行为是符合构成要件的、也即典型不法的举动，那就无需展开其他的检验。可是，假如行为人的行为符合了构成要件，也即行为人没有遵守法向他发出的、作为构成要件前提的举动期待，那又该如何呢？接下来应当做些什么？也就是说，在犯罪论体系中下一步应该进行何种判断？难道应该探讨在此基础上结果是否可归责的问题？如果我们关注一下结果之客观归责理论所遭遇的第三个反对意见，那么答案就一目了然了。 七、将归责置于客观构成要件之中是对概念的误用 针对客观归责理论的这第三个反对意见，本来是昭然若揭的。因此，直到近段时间才有人将该意见明确地表达出来，这简直令人始料不及。这个反对意见简而言之就是：把结果之客观归责的问题放在客观构成要件中来处理，显得操之过急，它缺少充分的准备，缺少事先对某些（对于归责判断十分必要的）前提条件进行考察。 归责概念有着悠久的哲学和法学传统；围绕这一概念所展开的讨论，深深影响了它的含义，也使得其内涵逐渐明晰化。在人格体满足了特定前提条件——也即具有归责能力（这始终是归责前提条件更为确切的含义）——的情况下，可以将其行为归责于他们，而且也只有在此情况下才能将其行为归责于他们。 想想一个合理的归责判断所需要满足的那些前提条件，那么，令人费解的是：在客观构成要件阶段就去考察结果归责的问题，这样做究竟意义何在？它充其量只能成为关于该问题的一个暂时性的判断——即它是在假定行为人具有归责能力的情况下所进行的一种归责判断。但即便如此，在知悉行为人的归责能力情况之前，我们究竟能借助结果归责的概念去积极地认定些什么东西呢？这仍然不得而知。假如我们考虑到，即便以结果之客观归责理论为基础，终究也还是要进入到真正的归责判断中去——也就是，在确定了行为具有违法性之后，查明人格体具有归责能力（责任能力），故可以将其违法行为归责于他并向其发出谴责，那么所有这一切就更加令人匪夷所思。因为，违法举动可归责于人格体，这其实是将举动所引起的单纯后果作为不法归责于人格体的逻辑前提。既然如此，那么使人难以理解的是：在确定违法举动的可归责性之前就去判断结果的（即便说仅仅是“客观的”）归责，其意义究竟何在？ 事实上，被结果之客观归责理论称为结果归责问题的那些内容，即便就其判断公式的第二部分来说，所涉及的也并不是真正的归责。此处所关注的问题是，能否将已经出现的结果归咎于行为所包含的危险，而该行为正是因为包含了这种危险才受到禁止。这就涉及到：此种特殊的危险究竟是能够成为解释结果出现的根据，从而使该结果成其为不法，还是说，由于该危险并非导致结果出现的必要条件，故不能将已经发生的结果归咎于不法行为并将其认定为不法结果或者附加的非难对象（zusätzlicher Vorwurfsgegenstand）？为解决这个问题而使用历史上另有其他含义的归责概念，这当然不能说完全错误，但确实具有误导性，而且助益甚微。 以上所述并不意味着，在结果犯当中，探讨结果归责的问题是毫无意义的。然而，如果要将某些后果归责于某一人格体，那么只有当我们预先已经确认该人格体具备归责能力，从而将其所实施的作为个人错误举动的违法行为归责于他时，再去探讨结果归责的问题才是可能和富有意义的。在此基础之上，我们方有必要进一步追问：已经发生的结果是否可以归责于该人格体？假如（就这一点而言，归责理论是正确的）结果是对行为所包含之危险的实现，而该危险正是此一行为受到禁止并被规定在犯罪构成要件中的原因所在，那么回答就是肯定的。 八、客观归责理论试图对自然主义体系加以规范化的探索是失败的，它促使我们对犯罪论体系进行修正 至此，我针对结果之客观归责理论所进行的批判性考察行将结束。本文旨在表明，尽管该理论包含了个别正确的洞见，但从总体上来看，它是一种误入歧途的发展（eine Fehlentwicklung）。将举动必须包含受到禁止的危险这一要求仅仅视作结果归责的前提条件，这是完全不够的。事实上，该要件所描述的是，我们何以能够认定举动偏离了法律上的举动准则，是什么使得该举动成为了一般意义上的结果犯不法（符合构成要件的）举动。至于说已经出现的结果是否属于该不法举动的特殊后果，尽管我们可以将这个问题作为归责问题（“归责”于受到禁止的举动）进行研究，但是，只有当我们预先已经确定，作为法律主体的行为人具有归责能力，故其所实施的带有危险的不法举动可归责于他时，将该问题当作归责的问题来加以探讨才是有意义的。因此，作为结果犯客观构成要件的核心学说，客观归责理论的内容已所剩无几。在批判性思考的光芒照射下，它——用阿明 · 考夫曼（Armin Kaufmann）的话来说——“如同阳光下的四月飞雪”一般渐渐消融。之所以会出现这种误入歧途的发展，原因只有一个，那就是人们以为，我们只要借助“客观归责”这个一般性概念，就能够将那些必要的规范评价映射入滥觞于自然主义时代的（客观）构成要件概念之中。综合多方面来看，这一看法是错误的。人们把界分合法和不法举动的问题与归责问题混为一谈，人们高估了依靠纯粹客观判断获得合理结论的可能性，人们也忽视了要使归责判断富有意义所必须先行满足的那些条件。 以上评价听起来有些太过消极，这一点我本人也意识到了。因此，言不可尽于此。因为，客观归责理论毕竟还是作出了诸多积极的贡献。它指出了在结果犯中进行一定价值判断的必要性。这种价值判断是自然主义的犯罪论体系所缺少的，目的行为论不仅没有觉察到它，而且直到最后也不想觉察到它。客观归责论对于必要前提条件所进行的描述，就其实质内容而言也是正确的。它的错误仅在于，误以为我们可以将（起先被自然主义所抛弃的）归责概念所包含的规范性犯罪概念的基石，放置在肇端于自然主义时代的犯罪概念（更确切的说：构成要件概念）之下。这一误判导致客观归责理论半途而废。事实上，该理论所强调的那些洞见，迫切地要求我们发展出一个更为适当的犯罪论体系。 但是，不仅仅是针对客观归责理论所进行的批判性研究能够表明，发轫于自然主义时代、历经种种应急式修补的犯罪论体系，亟待接受一番修正。而且，关于刑罚论和犯罪概念的某些认知，也不约而同地指向了这一方向，而这些认知是此前的犯罪论体系未能充分考虑的。不过，这是一个独立而崭新的问题，本文已无法对此展开探讨了。 |
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