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每个人对合同都有自己的认识。孙潭律师认为，合同是当事人为达成各自目标，进而对各自行动进行安排并受此约束的交易方案。因私法自治，依法成立的合同就是当事人之间的“法律”。以交易为主要内容的合同，利益向彼此输送，很大程度上（特别是在一方存有恶意、预期或实际违约时）是零和博弈，即一方的收益必然意味着另一方的损失——这就是合同战争。 一、合同磋商 现实资源占有分配差异是社会客观，也是经济学存在的前提。合同在资源、财富流通的过程中也必然受到上述客观事实的左右，地位弱势者在合同内容（价款、支付期限、支付地点、方式等）磋商、违约责任、争议解决条款上的意志难免自我阉割或受强势方制约。经济学主张资源最佳配置的效率，法律则侧重资源配置的公平，资源分配在追求效率时必须依法文明。所以，自愿、平等、诚实信用、公平成了合同四大原则。 当事人在磋商时，法律地位平等，即便一方是平头小民、一方是财阀或官方，各自人格平等。继而，双方在具体交易内容的磋商上，可协商确定提供何种产品、服务，价款，履行时间、地点、方式，各自违约的责任，发生争议时的解决方式。当事人全凭自愿，包括各自基于交易的博弈策略不同而作出取舍安排。 第一个战场：恶意磋商。 在订立合同过程中，当事人不仅要关注对方主体风险（是否依法存在、是否具备必要资质、履约能力），质量、数量、检验及价格、结算、付款、税务风险，也要注意商业秘密保护及缔约风险，毕竟不乏恶意磋商、故意隐瞒订约相关重要事实或提供虚假情况的可能。 战争武器：商业秘密保护、缔约过失责任。 所以，当事人在订立合同过程中务必对商业秘密进行相关的交接及保护措施，将磋商形成相关纪要文件，以免商业秘密泄露或被不正当使用，并可通过主张缔约过失要求对方承担损害赔偿责任。 二、合同签订 欠缺法律知识的人以为合同就是文字堆砌，或只知合同书形式订立合同，殊不知存在要约承诺制度这样的法律技术。所谓要约，是一方作出希望和他人订立合同的意思表示；而承诺是受要约人同意上述要约的意思表示。此外还有要约邀请，即一方希望他人向自己发出要约的意思表示，如日常生活中的广告。作此细分，以区别合同成立的时间，是因合同依法成立便成为当事人之间的“法律”，各自须受约束。简单一笔带过，不再展开提要约撤回、撤销与不得撤销、生效，承诺撤回、迟到的承诺、新要约，确认书等内容。 第二个战场：合同效力 既然国家依法保护合同，使合同得像法律一样约束当事人，合同及其条款的效力就非常重要。围绕着当事人意定、主体行为能力、意思表示、内容等因素，法律规定了合同无效制度、可撤销可变更合同制度、格式条款、免责条款等合同及条款效力判断的制度。各项制度内容庞杂，仅列举纲要如下图： 第三个战场：合同变更、转让 合同签订后，当事人可以协商一致变更合同，转让合同的全部或部分权利，经债权人同意转让合同全部或部分义务，甚至概括转让合同权利和义务。此处，当事人应当注意变更条件，把握相关的通知、同意的法律效力，并知晓可能遭受的抗辩权、抵消权会给自己带来何种法律后果。 三、合同履行 当事人应当按照合同约定全面履行自己的义务，并遵循诚实信用原则履行通知、协助、保密等义务。合同本是私权利的天堂，国家鼓励与赋予合同当事人极大的自由自主，将事涉相关内容尽交由当事人商定。但概因国民缺乏自由自主的文化基因与契约精神，抑或欠缺对合同重要性的认知而消极懈怠或无相关法律知识，合同内容不乏缺漏，出现没有约定或约定不明的情形。 第四个战场：合同约定不明的补救与处置 合同当事人就质量、价款、履行地点等内容可以协议补充；不能达成补充协议，可按照合同有关条款或者交易习惯确定，仍不能确定的，合同法给出了较为确定的标准，即合同法第62条。然而，把能够自由约定的内容交由法律去处置，却非上策。 合同履行未必如合同约定的那么理想，难免出现货不对板、上错花轿嫁错郎的尴尬局面，很多当事人错失了取证维权的时机，最终哑巴吃黄连。 第五个战场：抗辩权 于合同履行而言，当事人可以根据实际情况主张同时履行抗辩权、后履行抗辩权、不安抗辩权、不可抗力免责抗辩、违约金过高抗辩等。凡此类抗辩，除合同约定内容外，还需证据支撑。 根据经济理性，债务人也不乏作出违法选择的可能，于此引发了债权人如何保全债权的问题。 第六个战场：债权保全 不同于担保，合同法建立了债权保全制度。当债务人怠于行使到期债权对债权人造成损害时，债权人可以向法院请求以自己名义代位行使债务人的债权，即债权人的代位权。当债务人放弃到期债权或无偿转让、低价转让财产时，债权人也可以请求法院撤销债务人的行为，即债权人的撤销权。 四、合同争议 国家以鼓励交易，保护合同为原则，将合同解除之类事宜也交由当事人意定，但当合同出现重大事项之时，也赋予了当事人行使法定解除的权利等合同消灭情形并规定了违约责任制度。 第七个战场：合同消灭 除债务全面履行、债权人免除债务、债权债务同归于一人（混同）等合同寿终正寝的事由外，当事人可以通过债务抵销、依法提存标的物、合同解除等方式来消灭合同，使合同的权利义务终止。合同的终点是权利义务终止，所以签订合同后互不行动、置之高阁的做法难免埋下隐患，感兴趣的朋友可以见孙潭律师另一文《妙手回春，祛十年合同顽疾》。 就合同解除而言，附期限附条件解除自然因当事人意定而产生相应法律效果，常规解除无疑是通过协商一致解除，或当事人根据合同约定的解除条件行使解除权（注意，附解除权条件与附条件解除实为两类，区别重大），另外法律规定了合同的法定解除权，见《合同法》之94条。 正如文初所提及，以交易为主要内容的合同，利益向彼此输送，很大程度上（特别是在一方存有恶意、预期或实际违约时）是零和博弈，即一方的收益必然意味着另一方的损失。当合同发生争议，无论是基于合同约定，还是基于法律规定，终要定纷止争、尘埃落定。 第八个战场：违约责任 合同的违约责任不限于赔偿损失，也包括要求对方承担继续履行、采取补救措施等责任。合同不是一个当事人意志决定能够变更、转移、消灭的，合同是各方意志铸就并同意超越个人意志的存在。这也是契约精神与一诺千金的区别，一诺千金只顾个人喜恶来成就个人美誉，契约精神是不需要个人高尚的法锁。 违约责任之下的损失可预见规则、违约金与定金的选择适用、不可抗力通知与证明、减损规则、责任竞合时请求权的选择均是较大的命题，不是本文几句言语所能概括。 五、合同之外 合同争议案件，常出现请求权基础的选择，每个请求权基础的构成要件和法律效果不同，此时当事人或其代理律师进行法律关系分析及请求权分析的技术考量后自然要确定最容易成功（无论是基于诉讼证据考量抑或法律规定）、于己最有利的方案。法律之争，在法庭上或商事仲裁庭上，绝非口若悬河的谈话游戏，而是基于证据等还原法律事实，针对目标进行抗辩、辩论法律适用的社会科学。 第九个战场：以战止战 当发生合同争议，通过协商、第三方介入协调等方式试图解决时，当事人应全程关注事实固定（含取证）工作，占据博弈的主动地位，手拿凭据无往不利。虽然法律并不是解决争议的唯一途径，却是当事人在纠纷无法平息情况下最理智的抉择。倘证据灭失、诉讼时效经过，有理也寸步难行，何不及时以战止战，让自己早日脱离纠纷走向远方。 |
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