 转载来源：《民事审判指导与参考（第78辑）》 作者：肖峰、严慧勇、徐宽宝 鉴定等的认定处理规则 结算协议拘束力及范围 《解释（二）》第12条规定，当事人在诉讼前已经对建设工程价款结算达成协议，诉讼中一方当事人申请对工程造价进行鉴定，人民法院不予准许。 根据《民事诉讼法》司法解释第121条的规定， 人民法院应当对鉴定的必要性进行审查，对当事人已经达成工程价款结算协议的，再申请对工程 价款进行鉴定已无必要，自应不予准许。 这里面有两个问题需要进一步研究。 一是一方在起诉后鉴定前就工程价款达成结算协议，后又申请对工程造价进行鉴定，是否应当准许？ 我们认为，人民法院也应当不予准许。理由是无论诉讼前还是诉讼后，只要当事人就工程价款结算达成一致意见， 申请鉴定的必要性已经丧失。 二是结算协议能否撤销？我们认为结算协议系双方就工程价款达成 一致意见的合同（组成部分），一方有证据证明存在欺诈、胁迫等情形的，可在法定期限内行使撤 销权 ；结算协议被撤销的，在无其他证据证明涉案工程价款时，一方申请对工程价款进行鉴定的， 人民法院应予准许。 诉前造价咨询意见的拘束力 《解释（二）》第13条规定，当事人在诉前共同委托有关机构、人员对建设工程造价出具咨询意见，诉讼中一方不认可该咨询意见申请鉴定的，人民法院应予准许。 我们认为，对于当事人在诉前共同委托有关机构、人员对建设工程造价出具咨询意见的，一方在诉讼中能够提供证据证明其在诉前即已拒绝认可该造价咨询意见，或在诉前的鉴定过程中存在鉴定机构或人员无相关资质、 违反通常的鉴定程序，以及与对方当事人违规私下接触或者收受对方贿赂的，并申请鉴定的，人民法院应予准许。 一般来说，当事人在诉前共同委托出具的咨询意见，只要双方对该咨询意见未明确反对，该咨询意见即对当事人具有拘束力。理由是当事人同意将有争议的问题交给鉴定机构， 该行为本身表明当事人愿意接受咨询意见的拘束，否则共同委托咨询将毫无意义。一方对咨询机构在诉前出具的咨询意见表示认可，起诉后又拒绝认可并要求鉴定的，有违民事诉讼诚实信用原则，人民法院不予准许。承包方提出结算申请后，发包人单方委托出具咨询意见，后承包方以发包人 委托咨询意见为依据起诉要求支付工程款的，如何处理？ 我们认为可按河北高院《建设工程施工 合同案件审理指南》第23条后半句处理，即诉前共同委托鉴定处理，该鉴定意见（诉前造价咨询意见）对双方有拘束力。对于双方在诉前共同委托咨询意见，但在咨询意见出具后，双方分歧过大且不能形成一致意见，一方起诉至人民法院并申请鉴定的，人民法院应予准许。 当事人在一二审提出鉴定申请的处理方式 一审庭审中，经过人民法院释明，负有举证责任的一方拒不申请鉴定的，人民法院应当驳回相应部分诉讼请求 ；负有举证责任的一方在二审过程中就同一事项申请鉴定的，人民法院一般不予准许 ；鉴定申请事项对本案实体结果有实质性影响的，可酌定予以考虑。 人民法院应当对鉴定事项、范围及期限等的必要性进行审查。对于一方在一审审理过程中提 出的鉴定申请，一审法院未予准许的，该方在二审审理过程中继续提出鉴定申请，应当如何处理？ 我们认为，二审法院应当继续对鉴定申请的必要性进行审查，如果申请鉴定的事项与案件处理结果无直接关系或者不影响案件处理结果的，人民法院应当不予准许 ；如果审查后发现申请鉴定事项与本案处理结果直接相关的，可以事实不清为由将案件发回重审。 鉴定的基础材料及鉴定意见均应经过质证程序 鉴定资料是否具有真实性、合法性以及与工程司法鉴定的关联性，依法应通过质证由法院予以认定后再交给鉴定单位和人员进行鉴定。 建设工程施工合同纠纷案件在进行鉴定前，人民法院应当组织双方当事人对待鉴定事项相关的证据材料进行证据交换。对双方均作为证据提交或无争议的证据材料，实际上属于对对方提供相关证据的真实性、合法性及关联性的认可，应当作为鉴定基础材料。对当事人有争议的证据材料，由人民法院审查后决定是否作为鉴定的基础材料，对其中真实性、合法性及关联性明显不足的证据材料，鉴定机构不得作为鉴定的依据 ；对于人民法院审查后一时不能明确的证据材料，可先交给鉴定机构进行鉴定，待后期对鉴定意见初稿出来后乃至后续庭审质证后，充分听取各方意见后进行取舍，最后在判决中对相关部分作出最终认定。 未经质证的证据材料一般不得作为鉴定的依据。实践中，也有一些法院将未经质证的证据材料交给鉴定机构进行质证，在对鉴定意见进行质证过程中，如果双方争议部分不多，且能够在听取质证意见后对相应部分作出认定的，人民法院可直接作出认定。鉴定意见作为证据材料的一种，也应当经过质证程序，人民法院在听取各方的质证意见后，对有争议的部分作出认定，此为司法权应有之义。对当事人在二审中提出一审鉴定意见所依据的材料未经质证，可在二审中补充质证，再对鉴定意见相关部分进行认定，不必一律将案件发回重审。 优先受偿权等的认定处理规则 关于优先受偿权的主体 如何具体理解和适用《合同法》第286条规定的建设工程价款优先受偿权，《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》（以下简称《批复》）明确享有优先受偿权的主体为工程承包人。 《解释（一）》第2条规定，建设工程施工合同无效，但工程竣工验收合格的，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。 《解释（一）》颁布实施后，大量的实际施工人以承包人身份主张工程价款，同时主张工程价款的优先受偿权。司法实践中，人民法院为保护农民工工资等的基本生存权益，对实际施工人主张优先受偿权的，多予以支持。《解释（二）》第17条“与发包人订立建设工程施工合同的承包人”主张优先受偿权的，应予支持。 在存在层层转包、多次违法分包的情况下，转承包人、违法分包人能否作为优先受偿权的主体？ 通常认为，优先受偿权作为一种附属于主债权的从属性、担保性权利，主债权必须合法有效，优先受偿权方得行使，因而转承包人、违法分包人不能作为优先受偿权的主体。通过《解释（二）》第17条文字规定来看，只有与发包人签订建设工程施工合同的承包人方可享有优先受偿权，此处的发包人应当理解为建设单位（业主方），而不能作广义上理解。转包人或违法分包人虽以发包人名义与实际施工人签订建设工程施工合同，但并非法律及司法解释意义上的发包人。 可见，《解释（二）》通过重申并明确法律规定大大缩小享有优先受偿权的主体范围，可以有效规制实际施工人滥用诉讼权利，审判实践中应加以注意，这对于规范建筑施工市场秩序，从源头上消除转包、违法分包现象具有积极意义。 结合《解释（二）》相关规定可知，本次司法解释亦将实际施工人排除在优先受偿权的主体之外。对于通过债权转让获得承包人债权的第三人是否享有工程价款优先受偿权？《解释（二）》没有明确规定。 一种意见如河北高院关于审理建设工程的指导性意见规定，建设工程价款优先受偿权与建设工程价款请求权具有人身依附性，承包人将建设工程价款债权转让，建设工程价款的优先受偿权消灭 ； 另一种意见如安徽、江苏等地高院关于审理建设工程的指导性意见，则规定建设工程价款优先受偿权依附于工程款债权，主债权转让的，建设工程价款优先受偿权随之转让。 我们倾向后一种意见，理由是优先受偿权是一种类似于担保物权的优先性、从属性权利，主债权转让的，从权利自然转让，且该主债权未见有人身属性。 优先受偿权行使的条件 作为保障主债权实现的一种担保性、优先性权利，承包人行使优先受偿权前提是其有权主张工程价款。首先要探讨的问题是，承包人在何种情形下得以主张工程款？合同效力对承包人优 先受偿权的行使有无影响？ 《解释（一）》第2条规定建设工程竣工验收合格，虽合同无效，承包人可得请求参照合同约定主张工程价款。也即，《解释（一）》明确即便合同无效，承包人也得请求参照合同约定主张工程价款，相关精神被《解释（二）》第19条、第20条规定所延续。 这里还衍生出几个问题需要探讨，即：
关于第一个问题。我们认为，通常而言，工程竣工验收合格，承包人即享有工程价款请求权和优先受偿权。在特殊情况下，工程竣工验收合格并不必然表明符合发包人（业主单位）的功能性需求，住建部《房屋建筑工程和市政基础设施工程竣工验收规定》表明，国家对房屋建筑和市政基础设施工程竣工验收合格判断标准为质量符合结构安全以及满足一般的功能使用，属于较低程度的标准，对一些特种行业的建筑物如大型超市等对工程结构、质量有特殊要求的，如承包人所建工程虽经竣工验收合格，但发包人能够提供证据证明工程质量仅符合一般的功能要求但不符合合同约定的用途的，承包人拒绝修复或经修复达不到约定标准的，无权主张工程价款优先受偿权。 关于第二个问题和第三个问题，这两个问题因具有关联性。从《解释（二）》第20条规定来看， 对于未完工程，已完部分工程经竣工验收合格的，承包人可得主张工程价款优先受偿权，从保护相对较为弱势的承包人及其后农民工合法权益的角度来看，自有其法律依据和合理的地方。 同时我们认为，对于未完工程，应当将发包人和承包人的主观过错纳入考量范围，对于因发包人原因导致工程停建未能完工的，对竣工验收合格的分部分项工程，承包人自得主张工程价款及相应部分的优先受偿权，对承包人完成的其他部分工程，发包人亦应支付相应部分工程价款。对于因承包人原因，如人员、机械设备不到位，资金链断裂等导致施工无以为继的，尽管部分工程验收合格， 从法律依据上来说，承包人主张工程价款的条件并不具备，对其关于工程价款优先受偿权的主张， 一般不予支持；也有观点认为，对于因承包人原因导致的工程停工，如已施工部分的工程质量合格， 承包人在承担因其违约造成发包人的损失并在工程款中予以扣除以致合同解除后，对剩余部分仍有权主张工程款及优先受偿权。 优先受偿权的范围及期限 《批复》第3条规定，优先受偿权的范围限于承包人为建设工程应当支付的工作人员报酬、材料款等实际支出的费用，不包括因发包人违约造成的损失；《解释（二）》第21条规定，优先受偿的范围依照国务院有关行政主管部门关于建设工程价款范围的规定确定。 本次规定优先受偿权的范围较《批复》规定范围要宽，《批复》限于工作人员报酬、材料款等属于工程建设成本的范畴， 为“直接费”；本次规定则包括施工机具使用费、企业管理费、利润、规费、税金等在内，在利益 考量上，体现向承包人倾斜的趋势。 两次规定的共同点在于，均将违约金、损害赔偿金等因发包人违约所造成的损失排除在外。《解释（二）》还将应付工程价款的利息排除在优先受偿权范围之外，如何理解？ 此前的司法实践中对利息是否应当包含在优先受偿权范围之内形成两种代表性意见： 一种意见认为利息应当包含在优先受偿权范围之内，河北高院《建设工程施工合同案件审理指南》第34条第二款、广东高院《关于审理建设工程合同纠纷案件疑难问题的解答》第15条均明确利息属于优先受偿权范畴， 理由是利息属于法定孳息，此为司法实践中的主流观点 ； 另一种意见认为利息不在优先受偿权范 围之内，江苏高院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的解答》第17条作出相应规定。我们认为，利息可被看作发包方占用承包方工程款期间对承包方造成的损失，且本次优先受偿权已经将利润、规费、税金等纳入其中，在利益平衡上对承包人已有考虑和倾斜，将利息排除在优 先受偿权之外亦无不当。 关于建设工程价款优先受偿权的期限及起算日。《解释（二）》沿袭《批复》第4条关于工程价款优先受偿权期限为6个月的规定，但在起算点上，将之前的“工程竣工之日或合同约定的竣 工之日”变更为“发包人应当给付建设工程价款之日”。实践中，因建设工程结算周期较长，流程较为复杂，工程竣工后6个月的时间内往往难以完成结算，如按《批复》规定的起算日开始计算，承包人可能在尚未完成结算就已经超过了优先受偿权的行使期限，明显不公。 何谓发包人应当给付建设工程价款之日？《解释（二）》未再细分，结合审判实践和建设工程施工合同结算实际，我们认为，发包人应当给付建设工程价款之日可按如下标准确定 ：
对于因发包人原因导致工程未竣工停建，双方未能达成复工协议，承包人可得自合同解除之日起主张工程价款及优先受偿权 ；对于因承包人原因导致工程未竣工停建，且双方未能达成复工协议，承包人无权主张工程价款及优先受偿权。 在付款日之前或之后双方达成分期付款协议，协议约定的付款日是否等同于《解释（二）》规定的付款日？ 我们认为协议约定的付款日即为《解释 （二）》规定的发包人应当给付工程款之日，理由是新的协议约定已经变更原合同约定或法律及司 法解释规定的发包人应付款日。此时，承包人的优先受偿权应当自双方约定的最后一期工程款应付之日起计算。  |
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