 贺 丹 北京师范大学法学院副教授 青岛市法学会破产法研究会理事 免责制度是现代个人破产法律制度的核心。个人破产免责制度模式可以从制度构建动因、免责的决定模式、免责条件与免责的效力四个方面考察探究。我国的免责制度构建，应考虑免责适用于全部自然人；法院可以作为核心的免责决定主体，免责可不设置为独立程序；法律可基于诚信要求、公平与社会政策以及对债权人的清偿要求设置免责条件，但不应过于严苛；免责的法律效力必须在整个法律体系中得到认可与落实，才能实现个人破产制度的制度目标。 目次 一、引言 二、个人破产免责制度构建动因及对我国个人破产免责主体范围的影响 （一）制度初创：换取债务人合作 （二）广泛接纳：消费者债务问题 （三）我国构建个人破产免责制度的动因 （四）我国个人破产免责制度的主体范围 三、个人破产免责的决定 （一）不同的免责决定模式 （二）我国免责决定模式的选择 （三）免责程序的独立性 四、个人破产免责的条件 （一）基于诚信：不得免责的情形 （二）基于公正：不得免责的债务 （三）基于“偿付”：清偿期的设置 （四）对“免责考察期”的讨论 五、个人破产免责的效力 （一）不歧视原则 （二）免责债务的重新确认 六、结论 一、引言 在当前我国破产法修订过程中，个人破产法律制度构建是一个亟待研究论证的问题。在深圳经济特区先行先试个人破产的背景下，是否通过此次破产法修订在全国推行个人破产立法，全国性个人破产立法要作出怎样的制度设计，是立法要面对的一大抉择。免责制度是现代个人破产法律制度的核心，也是破产法学术研究关注的重点之一。个人破产免责也称债务豁免，是指法律规定对个人债务人经过破产程序而仍不能清偿的债务，免除其偿还责任。不同的个人破产免责模式将影响到不同国家个人破产法律制度的制度架构。甚至可以说，个人破产与免责是一枚硬币的两面，个人破产法律框架围绕免责制度设计展开。 免责制度构建是影响到债权人与债务人利益的重大制度变革，这一制度需要很好的制度设计以防范其滥用，以实现债务人“全新开始”与债权人保护之间的利益平衡。审慎构建全国性的个人破产免责制度，需要考察具有制度代表性的国家的免责制度，剖析不同免责制度模式的“关节点”，分析其制度设立的社会原因，参考其发展变化、利弊得失。 本文对个人破产免责模式的探究从四个方面展开：其一，考察主要国家免责制度建立的动因，在历史上，免责制度建立与发展的主要原因是什么？构建免责制度的不同动因是否对免责制度的适用范围产生影响？其二，考察不同国家免责模式中，何种主体将发挥核心作用，是债权人、管理人、法院，还是行政机构，何种决定主体是更好的选择？同时，免责本身是否应构成一个独立的程序？其三，考察不同制度对个人债务人获得免责所设置的法律条件，以及这些条件对债务人经济再生的影响。其四，关于免责的效力问题，为确保债务人经济再生，免责的法律效力应如何在法律体系中得到确认与落实。文章将基于这四个方面的探究，对个人破产免责制度的中国模式构建提出建议。 二、个人破产免责制度构建动因及对我国个人破产免责主体范围的影响 债务免责是人类法律文化与制度发展的一次重大观念革新与制度变革，其在价值目标上根本性地颠覆了“义务必须履行”“欠债还钱、天经地义”的传统法律文化。对这种制度革新在不同时期的动因予以回顾与审视，在我国免责制度构建之始，确有必要。 （一）制度初创：换取债务人合作 在英美免责制度初创时期，免责制度的构建动因并不是保护不幸的债务人，而是为了防范破产欺诈，保护债权人利益。英国安妮女王时期的1705年破产法是最早确立免责制度的破产法。这部法律希望通过免责制度的设置促使债务人与债权人合作，以其财产尽可能多地清偿债权人。这从其“阻止破产人常见欺诈行为法”的法律名称便可见一斑。该法律规定，任何破产人只要在破产法规定的时限内，向任命的破产专员自首，并且在一切事项上遵照破产法指令行事，其在成为破产人时所负到期债务将全部免责。债务人“遵照破产法指令”的核心是破产人要向破产专员全面披露其财务状况并将其资产交由破产专员管理。与此同时，债务人要尽可能多地偿付债权人以获得免责，遵守破产法的债务人将可以从破产财团中获得补助。债务人可以获得破产财团变现所得资金的5%，但最多不超过200英镑。但是如果债权人不能得到“一英镑中的八先令”标准的清偿，也就是债权额的40%的清偿，则破产人所得的补助数额由破产专员决定。同时，1705年破产法对破产欺诈规定了非常严厉的惩罚措施。法律规定实施破产欺诈行为“构成重罪，无牧师恩典”，在当时的法律语言中，这一表述意味着死刑。该法也规定了对隐匿财产行为的惩戒措施，隐匿财产的债务人将被处以100英镑加上其隐匿财产价值的二倍的罚款。然而，这一免责制度并未起到其应有的效果。实践中仍然存在大量的破产人欺诈与滥用法律行为。1706年该法被修改，债权人同意在债务人免责中开始发挥重要作用。需要说明的是，这一法律的另外两个特点是：其一，当时的英国破产法仅适用于商人，非商人不能偿还债务会被投入债务人监狱。其二，这一法律不允许债务人自愿申请破产，破产当时只能由债权人申请。英国之后的1732年破产法延续了防止债务人欺诈的立法目标，在保留了1706年法律关于免责的基本规定之外，对免责作出了一些限制。这一法律及其修正案在英国延续实施了一个世纪。美国的第一部联邦破产法制定于1800年，这部法在免责问题上基本沿用了1732年英国破产法的规定。与英国法一样，免责并不是债务人的权利，只有在破产专员和债权人批准的情况下才能获得。 （二）广泛接纳：消费者债务问题 20世纪末至21世纪初，欧洲大陆国家开始建立个人破产法律制度，不同于早期防范债务人欺诈目标的是，这一时期促成多国建立免责制度的原因是严重的消费者债务问题。 在欧洲大陆国家中，丹麦第一个于1984年通过《丹麦消费者债务调整法》。个人研究者在丹麦的个人破产法律制度建构过程中起到了重要推动作用。丹麦的邦·奥森（Fr.BangOsen）在1972年发表的一篇论文成为丹麦乃至于整个欧洲大陆国家建立个人破产制度的催化剂。这篇论文认为大量的社会医疗问题是由债务强制执行所导致的经济困难所致。对于那些能够证明自己无法偿付债务的当事人，不应再依据传统的“义务必须履行”的法律原则强制其清偿。法官应当在个案中将债务人的清偿额降低到一个合理且现实的水平，这不仅是基于实体法的考量，也是基于强制执行可能给债务人及其家人带来的潜在社会成本的考量。在几个月之后，行政官员安德鲁普（H.Andrup）也在同一期刊发表论文，这一论文认为：现行制度在强制收债给债务人造成负担的同时，社会还要付出比所收回的债务更高的成本去救助陷入困境的债务人。在解决方式上，安德鲁普的论文提出了破产法解决路径，认为应当建立一个综合制度，从而将债务人债务负担调整到一个合理和现实的水平上，无法清偿的债务责任应予免除。1972年秋，邦·奥森与安德鲁普在学术机构支持下组织了一个由16位法律和医学专业人士组成的民间研究组，并作出研究报告，报告的核心建议是在破产法院的主持下，债权人与债务人达成和解协议，债权人减免债务人不能偿还的债务。最终，丹麦司法部在1977年组建了官方委员会，该委员会于1982年作出报告，这份报告构成1984年丹麦个人破产制度的基础。丹麦最终于1984年在其破产法中加入第四章，建立起破产免责制度。 德国在20世纪80—90年代面对的严重的消费者债务问题促成了其个人破产法以及免责制度的建立。德国从“二战”后开始发展消费信贷，20世纪80年代对信贷的宽松政策使得消费者债务增加。据统计，1989年德国受过度负债困扰的家庭总数为120万户家庭——占总人口的3%以上。18在1984年到1994年的十年间，德国消费者债务总额翻了一番，从1984年的仅略低于1600亿马克，达到1994年的近3640亿德国马克。面对严重的消费者债务问题，德国法律应对不足。尽管德国破产法并未在商人与非商人之间划出界限，理论上德国的消费者可以适用破产法解决其债务问题，但德国当时的破产法并未给消费者破产提供空间。一方面，德国1877年破产法与1935年和解法均规定在债权人同意的情况下可以免除未偿还债务，但其表决比例均要求很高。破产法要求债权人过半数同意，其代表的债权比例不低于债权总额的75%。和解法要求债权人过半数同意，且代表的债权比例达到债权总额的75%—80%。和解协议所提供的清偿比例要求不低于债权总额的35%。另一方面，德国破产法要求其分配额必须达到全部债权额的75%，这使得很多债务人因资产不足而不能开始破产程序。在这一背景下，德国在1978年由联邦司法部组建了破产法委员会，对破产法修改提出建议。该委员会在1985年与1986年分别作出了一份报告。1985年的报告并未涉及消费者破产，1986年的报告中的一个关注重点是消费者破产问题。该报告关于免责的结论是不应考虑美国的破产免责模式。1986年，德国新司法部部长上任后，强调个人债务免责问题，消费者在破产程序后的免责成为破产法改革的一个核心内容。1988年12月，司法部与青年、家庭、妇女和卫生部委托课题组对消费者过度负债问题展开调查。这一委员会1989年的报告强调消费者债务问题及其对经济的影响。之后，免责程序的建立得到了广泛支持，并被写入新破产法。 法国的个人破产免责制度同样在严重的消费者债务问题背景下建立。法国的消费信贷在“二战”后有所发展，但当时对消费信贷的首付额和贷款年限都有限制规定。到20世纪70年代末和80年代中期，这种限制逐渐取消。消费信贷在这一时期迅猛发展，银行与消费信贷公司开始大肆向消费者推销其各种信贷产品。在1980年，法国消费者的平均负债是其3个月的收入，到1988年平均负债数额已经达到5—6个月的收入。很多消费者陷入债务危机，到1989年，小额速裁法庭的被告中有75%的人是因不能偿还到期消费信贷债务被起诉。然而，法国破产法仅适用于商人，无法给消费者债务问题提供帮助。因此，法国在其消费法典中建立了个人破产法律制度。 俄罗斯提供了一个经济转型国家的个人破产免责制度构建样本。在苏联解体后，俄罗斯于1992年通过了其首部破产法，对企业破产与个体经营者破产作出规范。个体经营者在其非豁免财产清算后仍不能清偿的部分，可以获得免责。其民法典也因此写入了个体经营者的破产这一条文。俄罗斯在之后的1998年与2002年破产法中，均在概念上涉及了普通个人的破产，但由于当时的民法典未作修改，这一制度实际上并未落地。2004年起，俄罗斯的消费信贷债务问题开始显现，这使得个人破产的立法问题获得了关注。经济发展部负责起草个人破产法草案。这一名称为《关于联邦破产法以及俄罗斯联邦关于适用于公民债务人的复兴程序的相关法的修正案》的破产法修正案历经八年，于2012年提交到国家杜马，在一读后又被搁置了两年，多次修改后于2014年12月19日三读通过。2014年12月29日，这部法律修正案作为第476-FZ号法律由总统普京签署。之后，法院系统对该法的实施提出了意见，这一法案的生效时间被推迟。国家杜马2015年修改了这一法律修正案，其修改版本以第154-FZ号法律颁布。由此，2002年10月26日的第127-FZ号破产法被修改，破产法新增了第十章“公民破产”，并于2015年10月1日起生效。 （三）我国构建个人破产免责制度的动因 对前述两个时期个人破产免责制度构建的分析可以发现：在18世纪与19世纪的制度构建早期，个人破产免责制度的目标是保护债权人利益；在20世纪末开始的个人破产免责制度构建过程中，其构建目标则是对消费者债务问题的解决。然而，我国个人破产免责制度的构建动因，与这二者均存在差别。 在我国构建个人破产制度被强调的第一个关键词是“解决执行难”。此次个人破产制度建构引发关注，其起点是2018年10月最高人民法院的工作报告。最高人民法院院长周强在向十三届全国人大常委会第六次会议报告“关于基本解决执行难”工作时谈到，建议完善执行立法，推动建立个人破产制度，畅通“执行不能”案件依法退出路径。2019年2月27日，最高人民法院在《关于深化人民法院司法体制综合配套改革的意见——人民法院第五个五年改革纲要（2019—2023）》中提出“研究推动建立个人破产制度及相关配套机制，着力解决针对个人的执行不能案件”。提高司法效能，通过个人破产制度解决无法终结的执行案件是构建个人破产制度的一个重要动因。 建立个人破产制度强调的第二个关键词是“市场退出”。2019年7月16日，由国家发改委、最高人民法院等十三部门联合发布的《加快完善市场主体退出制度改革方案》中提出要分步推进建立自然人破产制度，方案指出：“研究建立个人破产制度，重点解决企业破产产生的自然人连带责任担保债务问题。明确自然人因担保等原因而承担与生产经营活动相关的负债可依法合理免责。逐步推进建立自然人符合条件的消费负债可依法合理免责，最终建立全面的个人破产制度。” 第三个关键词是“营商环境”。深圳市政府在《2020年优化营商环境改革重点任务清单》中提到，将设立破产管理人协会，推进破产重组立法，完善企业破产工作协调机制；争取国家授权，开展个人破产制度试点，推动尽快开展个人破产条例地方立法。在深圳个人破产立法实施后，对破产条例的肯定所强调的也是其在制度完善与营商环境优化方面所做出的贡献：“对个人破产制度的探索”“是深圳在国家授权下完善市场经济基本制度的重大改革创新”，“未来，《条例》将作为基本法治规则参与到深圳'双区’建设和经济运行全局，并对深圳持续优化市场化、法治化、国际化营商环境产生深远影响”。 可见，我国个人破产制度构建被认为是完善社会主义市场经济体制、发挥市场配置资源的决定性作用、实现市场竞争优胜劣汰的重要步骤。在此次个人破产制度的构建建议中，个人破产制度构建对于机制完善从而促进经济发展的重要意义，相较于个人债务困境而言，是被更多强调的概念。 （四）我国个人破产免责制度的主体范围 上述以市场机制完善作为核心动因的个人破产制度建构在免责制度构建方面提出的问题是：到底哪些个人能够获得免责，是否需要将适用个人破产制度免责的主体限制在参与商业经营的“商自然人”中？十三部门联合发布的《加快完善市场主体退出制度改革方案》部分地回应了上述问题。 初看上去，将能够通过个人破产得以免责的自然人范围限制在“为企业提供连带责任担保”的自然人，或者限制在进行“生产经营”的商自然人中，似乎可以提供一个更可控的制度适用环境，使得制度建立之初能更平稳地运行。但这种限制自然人免责范围的做法存在以下问题：其一，在当前经济发展背景下，区分商自然人与普通消费者存在较大困难。有些自然人可能从事商业经营，在商业经营结束后，因经营负债导致债务问题。自然人消费债务与经营债务也会存在一定程度的重合，如自然人通过民间借贷或者以个人名义借款用于企业经营，或者将经营性贷款用于个人消费的情况。其二，仅允许从事生产经营的自然人免责，易于出现不公平的现象。个人破产免责制度在其早期仅适用于商人，1705年英国破产法便是如此。但这种情况早已改变，英国在1861年即将破产法适用范围扩大到全部自然人。在消费信贷充分发展的今天，认为商人的风险高于非商人的理念已经不能成立。在有些情形下，一个自然人可能既存在经营债务，也存在消费债务，如果允许存在经营债务的自然人破产免责，而单纯承担消费债务的自然人不能免责，则很明显会出现制度适用的不公正。其三，我国目前已经存在一定的消费贷款偿付问题，破产制度应当为解决这一问题提供制度供给。据央行统计，2019年全国成年人人均未偿还贷款笔数为0.56笔。截至2021年第一季度末,全国信用卡发卡数量共计7.84亿张,逾期半年未偿信贷总额892.20亿元。因此，在个人破产制度构建之初，将免责制度适用于全部自然人，能够为社会提供更好的、更可执行的风险防控机制。 三、个人破产免责的决定 与个人破产免责模式相关的另一个重要问题是免责的决定问题，其核心是免责决定由谁作出以及采用何种方式。不同的免责决定主体或者决定方式会影响免责模式的设定。 （一）不同的免责决定模式 根据不同的免责决定主体，可将个人破产制度发展实践中出现过的免责决定模式划分为以下三类：债权人决定模式、法院决定模式与行政机构决定模式。需要说明的是，这种模式的划分是为了凸显在不同的个人破产制度中，发挥核心作用的决定主体，在法院决定模式下，破产管理行政机构与债权人也会有所参与，其他模式亦然。 债权人决定模式是在个人破产免责制度发展的早期出现的一种免责决定模式，债权人在免责的决定中发挥核心作用。1706年的英国破产法确定了债权人在免责决定中的核心地位，该法规定，债务人免责需要得到人数与所持债权额均超过4/5的债权人的同意。这种债权人同意免责的做法在英美破产法中一直被沿用。债权人对于免责的表决与当时破产法仅允许债权人申请破产的机制相结合，给予债权人对债务人财产极大的控制权。由于法律未对债权人的免责决定作出任何限制，很多债权人没有任何理由地拒绝给予债务人免责，债务人实际上无法得到免责。鉴于这一弊端，1883年，英国破产法便取消了债权人决定免责的做法。美国1898年破产法也未规定债权人对免责的同意权，债权人只能通过对免责提出异议的方式来维护自身权益。 法院决定模式是在债权人决定模式被抛弃之后的选择。不同国家的法院决定模式又存在差别，如英国与美国对此的处理方式存在不同，英国的破产法院拥有较大的免责裁量权，而美国的破产法院则未取得同样大的自由裁量权力。美国立法机构对免责问题制定了相当明确的规则，法院仅仅负责裁决法律问题。另外在法院决定模式中值得讨论的是破产管理人的作用，在个人破产中，破产管理人往往承担了重要的调查责任，有些时候也要负责个人清偿计划的执行，破产管理人对个人债务人的调查情况以及其对破产程序、清偿计划的执行等情况的报告往往在法院决定是否免责时发挥重要作用。 行政机构决定模式的代表是法国。法国的“个人超负债委员会”在免责程序中居于核心地位。“个人超负债委员会”力图在庭外促成债务人与债权人的和解协议。当委员会发现债务人明显无法达成和解协议时，可以将程序转为庭内程序。对于资产不足清偿的债务人，委员会可以建议债务人无须进行司法清算，直接获得免责。在债务人有可清偿资产的情况下，可以启动附带司法清算的个人恢复程序。通过清算其非豁免财产偿还债权人之后，债务人可以获得免责。在法国最初的制度设计中，消费者既可以通过超负债委员会来解决其债务问题，也可以向法院启动其过度负债程序（破产程序），但是在这一制度实施的最初，法院面临了极大的案件压力。在1995年，立法者将法院的身份转换为“支持地位”。在这一框架下，绝大多数情况下法院只履行两项有限的职能：一是解决一小部分过度负债委员会工作过程中产生的程序性争议，二是给委员会提出的清偿计划赋予强制执行力。由于有30%的案件无法达成庭外和解，因此会进入法院批准计划程序。法院批准计划的免责范围会小于庭外和解。很多时候，法院就是简单地确认委员会的建议清偿计划。 （二）我国免责决定模式的选择 我国目前各地开展的个人债务清理试点中，采用的是债权人决定免责的方式。2020年5月江苏省首例与个人破产制度功能相当的个人债务清理案件中，债权人一致表决通过债务人周某的债务清偿计划。债务清偿计划执行完毕后，未予偿还的债务将免除。在温州破产法庭发布的个人债务集中清理典型案例的李某成案件中，全体债权人首先100%一致同意通过了表决规则：由参与个人债务集中清理债权人会议的半数以上人数通过，且该债权额需占无财产担保债权总额2/3以上，表决即为通过。之后，债权人会议依据这一表决规则表决通过李某成的个人债务集中清理方案。债权人同意李某成按约清偿后，自愿放弃对其剩余债务主张权利。《浙江法院个人债务集中清理（类个人破产）工作指引（试行）》中也采用了这种债权人同意免责的方式。所有债权人均同意免除剩余债务并终结执行的，不设行为考察期。也可将设置行为考察期作为同意免除剩余债务的条件。有债权人不同意免除债务人剩余债务或者将设置行为考察期作为同意免除剩余债务的条件的，行为考察期为裁定终结个人债务集中清理程序后的5年。债务人在行为考察期内应当继续履行人民法院作出的限制行为决定规定的义务。这些地区采用债权人同意免责的做法，其重要原因在于在没有法律规定的情况下，只能通过当事人意思自治解决其权利处分问题。 《深圳经济特区个人破产条例》（以下简称《深圳条例》）则采用了法院决定模式。根据其规定，免责程序采用债务人申请、管理人调查与法院裁定的方式。债务人在考察期届满时向人民法院申请免除其未清偿的债务。管理人应当对债务人是否存在不得免除的债务以及不得免除未清偿债务的情形进行调查，征询债权人和破产事务管理部门意见，并向人民法院出具书面报告。人民法院根据债务人申请和管理人报告，裁定是否免除债务人未清偿债务，同时作出解除对债务人行为限制的决定。对于裁定不服的债权人可以申请复议。债权人或者其他利害关系人发现债务人通过欺诈手段获得免除未清偿债务的，可以申请人民法院撤销免除未清偿债务的裁定。 尽管在我国当前的个人债务调整试点实践中存在债权人决定免责的情况，但这是在缺乏立法明确规定的情况下的一种变通做法。在法律框架内规定债权人决定免责模式，易于出现两种极端情形：一种情形是，债权人发现债务人偿还能力低，基于自身的经济理性，不愿意参与表决，从而表现为债权人在个人破产程序中的冷漠。另一种情形是，债权人参与个人破产程序，但却对债务人提出的清偿方案一律否决，不许可债务人免责。因此，在通过立法构建个人破产制度的情况下，不宜采用债权人决定免责模式。同时应当考虑的是，由于债权人有权对其权利进行处分，因此法律应许可债权人一致同意免除自然人未清偿债务。 在法院决定免责模式与行政机构决定免责模式之间的选择中，主导机构的专业程度与个人破产案件数量均对此会产生影响。我国目前除深圳组建全国首家个人破产事务管理机构——深圳市破产事务管理署外，尚无广泛的处理个人债务问题的机构成立。在《企业破产法》实施十几年来，一直是法院作为主要的破产法实施机构。目前全国已设立14个破产法庭、近100个清算与破产审判庭以及专门的合议庭集中办理破产案件，共有从事破产审判工作的员额法官417名。法院在专业程度上可以承担决定免责的工作。与此同时，我国的管理人队伍也有发展，全国共28家高级人民法院和284家中级人民法院编制了管理人名册，共纳入机构管理人5060家、个人管理人703人，各地共成立了131家管理人协会。在现有的专业队伍框架下，搭建《深圳条例》所确立的法院决定免责模式存在可能。同时，还要考虑的是个人破产案件的数量问题，法国由行政与司法并重的免责决定模式转为行政机构决定模式的一个重要原因就是过重的案件负担。在案件数量较大的情况下，需要一个能够有力解决个人债务调整问题的行政机构。这一机构可以作为法院免责决定模式的辅助机构。在条件成熟时，也存在主导个人庭外重组程序，以解决过重司法案件负担的可能。 （三）免责程序的独立性 免责程序的独立性讨论的是在破产法制度设计中，免责程序是否作为一个独立程序，免责的实现是否要经过债务人申请、法院裁定方可免责。关于这一问题，之前世界范围内有两种做法，一种是美国的自动免责方式，债务人无须采取任何行动以实现免责。另一种是德国与日本的申请免责方式，免责程序独立于破产程序，债务人需要提出免责申请。 近年来，日本与德国的独立免责程序发生了较大变化。尽管在德国和日本法律中仍然规定了独立的免责申请等程序，但这一程序已经日渐与破产申请“同步化”。德国法中，尽管其免责需要债务人的申请，但法律要求在债务人申请破产时，应当一并提交余债免除申请，在债务人未提交的情况下，法官可以要求其补充提交免责申请。在消费者破产程序中，如果债务人在一个月内未提交免责申请，则其破产申请视为撤回。在债权人申请破产的情况下，债务人也有权提出免责申请。在日本法律修改中，则更进一步规定了债务人申请破产程序视为同时提出免责申请的制度。日本破产法第248条第1项规定，个人债务人于破产申请之日起，到破产程序开始裁定确定后的一个月内为止，均可向法院申请免责。在法律修改时增加了第4款规定，在债务人提出破产清算申请的情形下，除有相反意思表示外，默认为申请免责。这种修改，意在简化程序，防止债务人因遗忘申请而未能享有免责利益。 这种破产申请与免责申请“同步化”趋势是基于债务人利益而作出的改革，这种变化在我国免责程序设计中应予借鉴。为程序便捷计，我国破产法的免责程序可采用自动免责方式。法律可以规定，个人债务人申请适用破产程序的，除明确表示不申请免责的外，视为同时提出免责申请。 四、个人破产免责的条件 关于免责的本质，美国破产法司法判例中有这样的论述：“免责是一种恩惠，而不是一种权利。”法律因此往往给免责设定了条件，或者说为债务人通向免责的道路上设置了各种“障碍”。各国针对免责所设置的条件，可以被概括为“诚信”、“公正”与“偿付”。 （一）基于诚信：不得免责的情形 对债务人的“诚信”要求在破产法中表现为不得免责的情形规定。这一制度意在防范实务中可能出现的债务人欺诈行为，使得不诚信的债务人无法利用破产程序免除其债务，是对免责的全面否认。债务人欺诈行为主要包括三类：第一，债务人在进入破产程序前恶意使自身偿付能力恶化。具体又可分为两种情形，一是恶意或不理性行为致使债务增加或者债务人财产减少，如无偿转让财产，以显著不利条件负担债务，以消费信贷方式购入商品后低价转让，因赌博行为致使自身承担重大债务等；二是为隐匿财产或使特定人受益，而对特定人承担债务或者在财产上设定负担。第二，债务人在进入破产程序后不履行如实说明义务，甚至实施隐瞒财产、销毁伪造相关证明材料、以不正当手段妨碍破产管理人执行职务等妨害破产程序进行的行为。第三，滥用免责程序，主要表现为在短期内，多次适用破产免责寻求债务免责。《美国破产法》第727条便规定了此种对债务人“拒绝免责”的情况。德国法在驳回免责方面规定了四种情形：一是债务人在申请前五年内由于破产犯罪行为被判处罚金或自由刑并且判决生效，犯罪行为不必与正在进行的破产程序相关。二是破产申请前三年内或破产申请后债务人为获得贷款或公共给付，或者为避免向公共机关给付，债务人故意或重大过失地对经济情况作出错误的书面说明。三是在破产申请前三年内或者破产申请后，通过承认不合理的债务、挥霍财产或者人为启动延迟程序，严重损害了对债权人的清偿。四是债务人在提交破产申请时及之后严重过失地违反了告知义务或协作义务。另外，如果债务人在破产申请前十年内获得过免责，或者因破产犯罪行为在破产申请前五年内被驳回过免责，或者在破产申请前三年内被驳回过免责的，免责也会被驳回。 如果说债务人的不诚信行为会导致对其免责的全面拒绝，则基于公正的考虑，各国立法中普遍存在对个别债务不可免责的规定。在债务人整体债务可免责的基础上，法律规定个别债务不能获得免责。 这些不可免责的债务主要包括如下类别：第一，因侵权行为、行政违法行为以及犯罪行为引起的债务。如德国破产法规定债务人因故意实施侵权行为所产生的债务不可免责。罚金、罚款、秩序罚和执行罚以及使行为人负有支付金钱义务的犯罪行为或违反秩序行为而引起的此类从属效果。第二，基于人身关系产生的债务，主要是基于婚姻关系、父母子女关系而产生的法定抚（扶）养费等债务，由于此类债务涉及被抚养（扶养）人的利益，因此法律规定不得免责。例如日本《民事再生法》规定，对基于民法相关规定产生的夫妻间的协助及扶持义务、分担基于婚姻产生的费用的义务、监护子女的义务、抚养义务的请求权，以及基于合同产生的与上述事项相关的请求权不得免责。上述债务往往存在两个方面的特征：其一，这些债务的形成并非基于市场交易；其二，对这些债务的免责易于引发道德风险。因此，对这些债务的免责有可能会导致不公正的后果。 在各国不可免责的债务类别中，还有一类是基于公共政策的考量而设置的不可免责债务。其中一类是税收债务，对税收债务不可免责的设置是基于对公共财政的保护与债务人全新开始目标之间的平衡。德国破产法规定“税收债务不可免责，以该税务与《税捐法》第370条、第373条及以下规定的税收犯罪行为有关并因此对债务人作出生效判决为限”。由于各国的政策考虑差别较大，这类债务的设置也各不相同。例如日本破产法中将“因雇佣关系产生的使用人请求权和使用人预付金返还请求权”列为不可免责的债务。另外，美国将教育贷款列入了不可免责债务，以防止那些毕业后找到待遇优厚工作的学生在教育贷款到期前申请破产。除非债务人能证明其生活“过分艰难”，否则这一贷款不得免责。此外，为保护联邦存款保险公司（FDIC）对投保机构的债权，美国法也规定了涉及投保机构的欺诈或挪用产生的债务不可免责，以及因投保机构对联邦存款保险公司作出资本维持保证而产生的债务不可免责。各国基于公共政策的考量对这类债权的规定各不相同，但过多的不可免责债务的规定会使债务人的经济重生变得更加困难。 （三）基于“偿付”：清偿期的设置 强调债务人偿付的国家往往以达成清偿计划的要求作为免责条件。德国法便是以多年的清偿计划作为免责条件的代表。德国的个人破产程序强调债务人对债权人的尽力清偿。在其制度安排中，无法清偿债务的债务人必须首先与债权人尝试达成庭外和解，和解协议需要全体债权人同意。在这种和解尝试失败后，债务人可以启动破产程序，启动破产程序后，法院也必须首先尝试调解，使债权人与债务人之间达成清偿协议。在过半数债权人同意清偿协议时，法官有权“强裁”通过清偿协议。如果这两次尝试都不成功，则破产程序启动，在破产程序启动后有两种可能：一种是进行清算，申请免责的债务人在破产程序结束后进入“良好表现期”；另一种可能是债权人与债务人达成破产计划，在计划中规定免责。德国的“良好表现期”实际上是一个最长为六年的清偿期。债务人在申请破产时，就认可将良好表现期内收入中可以用于还债的部分让与给指定的受托人。在“良好表现期”内，债务人“良好表现”的核心目标指向清偿。债务人在这一期间有持续的就业义务，必须从事“适当的职业”，不能拒绝“可以接受的工作”。如果获得遗产，要将遗产的一半交给受托人。另外，对于个人住所变更、收入等情况也有告知义务。在美国破产法第13章程序中，债务人也是在完成法院批准的计划所规定的清偿后才能获得免责。 （四）对“免责考察期”的讨论 《深圳条例》第135条设计了免责考察期制度，自人民法院宣告债务人破产之日起三年，为免除债务人未清偿债务的考察期限。考察期届满，债务人方可申请免责。债务人对债权人的清偿可以按清偿比例缩短考察期。这一考察期兼有行为限制期与清偿期的意味。一方面，在考察期内，债务人须继续履行人民法院作出的限制行为决定规定的义务，并履行条例规定的债务人其他义务。另一方面，在考察期内，债务人应当每月在破产事务管理部门的破产信息系统登记申报个人收入、支出和财产状况等信息。被课以了双重要求的免责考察期似乎隐含的要求是：进入清算程序的债务人要在破产分配方案中尽可能用未来的收入来偿还债权人，这样可以缩短考察期，从而减少法律规定的限制行为。同时这种限制行为的规定也对债务人形成一定的“阻吓”，使其面对可能的漫长“行为限制期”望而却步，从而谨慎申请破产。这种严格限制似乎是专为有可能出现的“不诚信”债务人所设置的。在这样的制度框架下，隐匿了财产或者之后获得财产的债务人有可能会增加对债权人的清偿。然而，对于诚信而无力清偿的债务人，再施加三年的行为限制或者要求其增加清偿额，不必要地增加了其痛苦，也与个人破产的立法目标相悖。因此，未来的制度设计可以考虑将免责考察期作为清偿期，其间监控债务人的行为与收入，但其重点是确保完成清偿计划，而非对债务人的行为限制。 五、个人破产免责的效力 世界银行在其《世界银行自然人破产问题处理报告》中认为，破产免责如果不能受到尊重，免责的益处将化为泡影。法律必须保护免责对债务人的保护效力，并防止可能损害这种效力的做法。法律应具体规定免责的效力，禁止债权人采取任何行动就已免除的债务向债务人进行直接或者间接的追偿。在此基础上，还有两个影响到免责效力的问题值得讨论。 （一）不歧视原则 不歧视原则是充分实现免责利益的考虑因素，债务人不应该因为他们只是申请了破产或者获得了破产救济就被歧视对待。不歧视原则对于个人债务人尤为重要，个人债务人有可能在两个方面因破产遭受不利待遇：一是有可能因法律法规规定受到从业限制；二是因适用破产程序而在就业时受到歧视。这些限制往往不利于个人的经济再生。 为确保免责效力，很多国家的破产法直接规定禁止对债务人的歧视。美国破产法第525条（a）规定：除了另有规定外，任何政府机构不能仅仅因为债务人适用破产程序就针对特定人员否决、吊销、暂缓或拒绝延展许可证、通行证、特许状、特许权或其他类似授权，对授权附加条件或在授权相关方面歧视对待，拒绝提供就业机会、解除雇佣关系或在就业方面歧视对待等。第525条（b）规定：私营雇主不能仅仅因为雇员无清偿能力或已破产就针对雇员在雇佣方面给予歧视对待等。韩国《债务人重整法》第32条之2也规定：“任何人不得以根据本法进入重整程序、破产清算程序、个人重整程序为理由，无正当事由限制就业或解雇等使得债务人受到不利待遇。” 随之而来的问题是，当存在其他法律规定了对从业资格的限制时，这些从业资格限制的法律效力是否要在破产法中重新评价。在韩国，被宣告破产未复权者不得担任公务员、教师、律师、专利代理人等150多种工作，不能在100多种行业领域创业。在日本，法律中也规定了破产人不能担任律师、注册会计师、专利代理人等职，也不能担任遗嘱执行人等。法律限制破产债务人从事的行业或岗位往往具有专业性或公共性，或者该岗位有管理他人事务的职责。这一限制的背后有两个基本前提：一是认为个人不能清偿到期债务从而进入破产程序在道德上可谴责，从而不允许其担任某些具有公共职能的岗位，如韩国对担任公务员、教师等的限制。二是认为当个人陷入不能偿还到期债务情况时，继续担任某些职务会产生道德风险。例如我国公司法对于担任董事、监事、高管的消极资格中便规定有“个人所负数额较大的债务到期未清偿”。《深圳条例》第86条也规定：“自人民法院宣告债务人破产之日起至依照本条例裁定免除债务人未清偿债务之日止，债务人不得担任上市公司、非上市公众公司和金融机构的董事、监事和高级管理人员职务。”然而，在消费信贷发展的社会中，不能清偿到期债务是否在道德上仍可谴责的问题已经存疑。另外，对债务人担任某些专业职务的限制可能会使债务人与债权人利益均受到损害。如果破产法规定债务人只有在重整计划与和解协议履行完毕后方可免责，那么在债务人获得免责前，其从事某些业务的资格会受到限制。假设债务人原为专利代理人，本可通过其收入还债，但法律禁止其在免责前从事专利代理业务，这种资质限制实际上限制了债务人取得收入的能力，也影响到债权人的受偿利益。因我国目前法律层面并未规定个人破产制度，因而基于个人破产而作出的从业限制并不存在。但《公司法》中“个人所负债务数额较大，到期未清偿的”从业限制却为其他法律所沿用，如《证券投资基金法》中，有此类情形的人“不得担任公开募集基金的基金管理人的董事、监事、高级管理人员和其他从业人员”。这些限制在个人破产语境下，均会成为债务人“重新开始”的阻碍。在日本，学界认为因破产为由限制资格的范围应尽量缩小。而且在其新公司法中，为促进经营者的重生与创业，已经废除了对破产人担任股份有限公司董事长的限制。这种促进债务人经济重生的立法趋势，在我国个人破产制度构建中应充分考虑。 破产免责制度要求对原有法律规范进行重新审视，而且在个人破产制度构建之后，也不排除会出现部分法律、法规，甚至规章、规范性文件、行业规范、公司章程等基于对破产的传统认识，对个人破产债务人作出某些从业限制，或者在授权、资质许可、行政许可等方面设置限制规定。一种较为高效或激进的做法是，在破产法中直接规定这些限制失效。另外，在个人债务人与债权人达成清偿计划后（如适用《深圳条例》中的重整、和解程序），清偿计划未执行完毕前，这些限制也应当失效，以增加债务人的清偿能力。同时，法律应当规定用人单位不应在招聘、聘用条件以及解除聘用等方面因债务人适用破产法程序而存在歧视。 （二）免责债务的重新确认 免责债务重新确认问题，也称“债务再认”，是指债权人和债务人就可免责债务达成协议，重新确认债务人有义务偿还这些债务。法律对这一问题的态度会影响到债权人与债务人的权益。如果法律认可这种重新达成的债务确认协议的效力，那么这将导致两个方面的问题：一是使法律对于债务人作出的免责保护的效果大打折扣，在达成重新确认协议的债务为债务人主要债务的情况下，这种协议的执行无异于对已经进行的破产免责程序的否认。二是造成债权人之间的不公平，能够与债务人达成重新确认协议的债权人往往是有谈判优势的债权人，他们会对债务人施加压力，要求债务人达成协议，而没有谈判能力的债权人则无法得到债务人的继续清偿。 很多国家的破产法并未对这一问题作出规定，但一般认为这种协议因与破产法目标冲突，不应执行。对于这种协议的法律处理模式有两种：有的国家或地区认为这些协议是法律上不可执行的；有的国家或地区认为如果债权人与债务人达成协议重新确认债务，则这些债务没有被免责，但被认为是“自然债务”。 美国是不多的在法律中规定免责债务重新确认的国家。《美国破产法》第524条（C）中规定，债权人可以要求债务人“重新确认”其即将获得免责的债务。但债务的再认必须遵守法律规定的程序，即债权人与债务人的债务重新确认协议需要在债务人获得免责之前达成，债务重新确认协议要向法院登记，债务人有60天的选择期，可以撤销这一协议。美国对债务重新确认协议效力这种有条件的认可是在债权人压力下形成的。在1978年破产法修改时，法律规定破产法院只有在债务再认是为了“债务人的最佳利益”时，才能批准债务再认。然而，信贷业强烈反对这一规定，因为他们就此失去了一个与债务人重新达成协议的机会。这样，在1984年破产法修改时，法律修改为，在债务人律师作证债务重新确认协议是为了“债务人的最佳利益”的情况下，可以达成协议。20世纪90年代，很多大债权人违法逼迫个人债务人签署债务重新确认协议，较有代表性的是西尔斯百货公司（Sears）的丑闻，公司与大量个人债务人签署了债务重新确认协议，在个人债务人破产免责后向其继续追债，但这些协议既不符合破产法的规定，也没有向法院登记。由于这些丑闻的影响，在2005年破产法修订时，法律对债务重新确认协议增加了新的限制，要求债务人应被告知其确认债务的利益和费用，以及债务人有足够的收入来支付重新确认的债务。然而，在法律修订过程中，债权人集团力图保护自己的利益，信用卡发卡公司求助于信贷联盟（CreditUnion），于是法律增加规定了一条，信贷联盟可以与债务人达成债务重新确认协议，这种协议可以没有债务人咨询顾问的参与，也可以不考虑债务人的偿还能力。 由于债务人与债权人签订的债务重新确认协议易于产生的不公正问题，我国法律不宜将其认定为可执行合同，以防止这种债务重新确认协议实质上架空破产免责制度。但在这个问题上需要考虑担保债权人的特殊情况。在债务人重新确认债务的问题上担保债权与无担保债权需要有所区别。因为法律只是豁免了债务人对未来债务的偿还，但并未对已经设定抵押的担保物作出豁免。 六、结论 不同国家选择了个人破产的不同免责模式。从免责制度发展的历史来看，最初的免责制度建立是为了促成债务人与债权人的合作，从而使债权人获得更多清偿，之后逐步发展为实现债务人经济重生。自20世纪90年代起，各国消费者债务问题促成了免责制度在不同国家的建立。构建免责制度的不同动因会对免责适用的主体范围产生影响。我国在免责制度构建的过程中，应考虑建立适用于一般主体的免责制度，以更好地处理个人债务风险。在免责决定主体方面，核心决策主体的发展趋势是逐渐由债权人发展到法院或者行政机构。我国可以考虑继续发挥法院在破产处理中的优势地位，未来也可以考虑设立破产行政机构作为免责决定主体的补充。关于免责程序问题，目前各国的趋势是逐渐不再将免责作为一个独立程序，我国的免责程序设计应采取这种更为简洁的方式。在债务人获得免责的法律条件方面，不同国家基于诚信要求、公平与社会政策以及对债权人的清偿角度设置了不同的条件，我国的免责条件设置不应过于严苛，应更大程度促进个人经济重生。免责的法律效力必须在整个法律体系中得到认可与落实，才能实现个人破产制度的制度目标。 E N D 编辑 | 白壮华 审核 | 孔凡诚 |
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