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（题字：南开大学法学院校友安尧） 谭秋桂：从三个不同方面解读《民事强制执行法》草案 日前，“周泰·说法”之民商法论坛第一期解读《民事强制执行法》草案在线下成功举办。邀请到中国政法大学诉讼法学院教授谭秋桂对该草案进行深入解析。与谈人还有北京周泰律师事务所合伙人肖敬仁、北京周泰律师事务所高级律师古灯晖、周泰研究院高级研究员王舰杰、周泰研究院研究员吴芃霆。
肖敬仁 北京周泰律师事务所合伙人 各位朋友大家好，欢迎来到周泰·民商法论坛，我是北京周泰律师事务所合伙人肖敬仁，很荣幸担任周泰·民商法论坛第一期的主持人。 在今天首期活动开始之前，我想简单介绍一下我们举办周泰·民商法论坛系列活动的初衷。我们知道，现在社会经济发展非常迅速，特别是在信息时代到来后，民商事法律规范会有非常快的变化。 北京周泰律师事务所推出周泰·民商法论坛系列活动，目的就是探讨民商法领域热点、焦点、前沿问题，促进民商法理论研究，也同时让法律学理论和我们律师的实践操作有更好的结合。 首期周泰·民商法论坛的主题是解读《民事强制执行法》草案。我们知道民商事案件里面，执行是被视为实现公平正义的“最后一公里”。民事强制执行制度是实现民事权利的重要保障，事关民法典等基本的民事法律制度有效实行。民事强制执行法是在民事诉讼法执行程序编基础上专门制定的，意义重大，目前还在全国人大常委会审议中，草案也已经面向全社会征求了意见。 下面我想首先隆重的介绍一下我们第一期论坛的主讲人谭秋桂教授。谭老师在民事诉讼法领域造诣很深，是中国政法大学诉讼法学院教授、中国民事诉讼法研究会常务理事、中国行为法学会执行行为研究会副会长，主持过多项国家级和省部级的研究科研项目，多次参加最高人民法院有关司法解释制定的专家论坛工作。 谭教授对民事强制执行法草案的起草背景，还有法律条文的内涵可以说是非常熟悉的。我们今天也非常荣幸，能够邀请到谭教授给我们做一个专业的讲解。 我们今天还有三位非常专业的与谈嘉宾，他们分别是：北京周泰律师事务所高级律师古灯晖；周泰研究院高级研究员王舰杰；周泰研究院研究员吴芃霆。非常期待主讲老师和三位与谈嘉宾的精彩分享，首先我们有请谭教授为我们做分享。
谭秋桂 中国政法大学诉讼法学院教授 谢谢，非常高兴有这么一个机会来到咱们周泰所，周泰所是我非常敬仰的律所，这里也有非常我非常敬仰的律师，今天给我的题目是民事强制执行法草案的解读，大家都知道现在《民事强制执行法草案》正在审议中，有一些内容可能还会有一些变化，我个人觉得解读有一定的难度，所以我大概主要是把立法的背景、它的进展以及最近争议的一些问题，把它作为今天我跟大家一起来分享的一个重点。 我大概讲三个方面的问题：第一，我国民事强制执行单独立法的缘起和发展；第二，民事强制执行法草案的主要内容；第三，关于民事强制执行法草案的主要争议。最后面谈一点我个人的一些感想，或者一些认识。 民事强制执行单独立法工作历史也比较悠久了，从单独立法最早提出到现在已经是20多年，过程中受到了多方面的重视。首先是党中央的重视；第二是立法机关的重视；第三，是学界和实务界的重视。它最早提出单独立法，最早党的中央文件是1999年的中发11号文件，这是中共中央关于转发中共最高人民法院党组，关于人民法院解决“执行难”问题的报告。中共中央是全文转发了最高法院党组的报告，最高法院党组在报告中提出解决“执行难”的方案之一就是要加快执行立法，最高人民法院要抓紧起草强制执行法，尽早提请全国人大常委会审议，这是最早在党的文件中提出要实行、实现民事执行的单独立法。 大家都知道，在这之前我们的关于民事执行的规范是规定在民事诉讼法中，就是现行的民诉法第三编，和大陆法系立法的传统基本一致，你像现在的德国等等大陆法系国家，它关于执行的规范规定在民事诉讼法中。当然从域外的发展来看，很多国家都是在原来规定在民事诉讼法中逐渐实现了单独立法。我们所知道的，比如说日本，从1967年开始讨论民事执行单独立法，到1979年通过，1980年实行，法国实际上是从1991年他也实现了民事执行的单独立法。当然中国的民事执行的单独立法，它的传统、它的历史，应该说与大陆法系国家基本一致。就我看到的，在西方只有奥地利一开始就把民事执行法与民事诉讼法分开了。其他的国家和地区的民事执行法都是从民事诉讼法中分离出来的。当然，从中国历史来看，我们国家的强制执行单独立法，在民国时期它就已经实现了，也就是民国政府1940年开始实施独立的强制执行法，该法几经修改，现还在我国台湾地区施行。 当然我们中华人民共和国成立以后，正式提出要执行单独立法是1999年的11号文件。从此以后，党的十六大报告也提出了要解决执行难，切实解决执行的问题。 2014年10月23日，中共十八届四中全会通过的中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定，再一次提出强制执行单独立法的问题。原文是：切实解决执行难，制定强制执行法。而且在报告里面还对于执行里面一个非常专业，或者非常细致的一个问题，还写了几句话，分别就是规范查封，扣押，冻结，处理涉案财物的司法程序，加快建立失信被执行人信用监督，威慑和惩戒法律制度，依法保障胜诉当事人及时实现权益。这是从党的领导的层面对于执行单独立法一些表述。 根据党中央的文件，实际上我们立法机关也在积极地推进执行的单独立法。最早明确到人大常委会的立法规划里面是从十二届全国人大开始的，十二届全国人大常委会在2015年公布的立法规划里面，就把强制执行当作立法，列为了第三类规划。所谓第三类规划就是当时的立法条件尚不完全具备，需要继续研究讨论的立法项目，就是已经提上了议事议程，但是认为当时的立法条件还不具备，需要进一步研究。强制执行立法就是第十二届全国人大常委会确立的第三类立法项目。 到了第十三届全国人大常委会，就把民事强制执行立法规划提高了一个位阶，变成第二类项目，就是需要抓紧工作，条件成熟时提请审议的法律草案。十三届全国人常委会二类项目是47个，其中民事强制执行法就是第47项，当时规定的起草单位是最高人民法院。 根据十三届全国人大常委会的立法规划，2022年全国人大常委会就把民事强制执行法列为了2022年要初次审议的法律草案，也就是今年要初次审议的法律草案总共24件，第24件就是民事强制执行法。根据立法工作计划，今年的6月21号，第十三届全国人大常委会第35次会议，第一次对民事强制执行法草案进行了审议，也就是我们讲的一读。一读以后又公开的向社会征求意见，征求意见的截止日期是到2022年7月28日，征求意见现在已经结束了。据我所知，立法机关正在梳理、整理各方面的意见，这是立法机关的立法的进程。实际上强制执行法的起草，它是从1999年的中央11号文件以后就开始了。起草有两个方面的起草：一是最高人民法院的起草，二是一些学者的起草。其中最高人民法院的起草，我认为是分为两个阶段：一、2015年，也就是十八届四中全会决定之前，十二届全国人大常委会把它作为三类立法规划之前，最高人民法院进行了起草活动，起草总共有六稿，分别是2000年、2001年的两稿，2003年的第四稿，2010年的第五稿和2011年的第六稿。这个稿最高人民法院起草的草案总的来看，主要是把它叫做强制执行法，当然这些条文的数量不等，从最早的400多条到最后面的200多条，其中它第五稿是最高人民法院的起草稿和学者建议稿整合以后形成的，所以当时把名字也改了，叫民事强制执行法，总共是八编三十章，416条。 党的十八届四中全会决定，明确提出要制定强制执行法以后，根据立法规划，全国最高人民法院重新组成了起草小组，对于草案就是正式的起草工作。为了起草草案，最高人民法院先后是形成了四个稿件：一最高人民法院的稿，它就是在原来六稿的基础上进行了一些修改完善。二、学者稿；三、委托几个高级法院做的一个稿件；四、归国人员稿，主要是考虑到怎么样向域外学习。然后在这四稿的基础上整合成为了草案稿，现在的草案稿在2020年的年底完成，并且提交立法机关，就是全国人大常委会。在全国人大常委会一读以后，现还在继续的审议过程中。 除了官方的，最高人民法院的草案，我们学者也一直在努力推进强制执行的单独立法。我把它总结为大概十稿，但实际上不止，因为在我的电脑里面，总共是二十三稿。因为我是中国政法大学课题组的成员之一，一直跟随着我的导师杨荣新教授在做强制执行法的研究和学者建议稿的起草工作。我们最早是2000年的稿件，当时比较简单，没有编，只有四章，176条。 后来，随着研究的深入，我们稿件条文的数量，总的应该是逐渐的增加。到了2010年的时候达到了高峰的445条。然后，到2011年还有368条。而且我们学者建议稿名称也在反复的变化，我们最早叫民事执行法，后来我们改名叫强制执行法，后来又到民事强制执行法，在最后面，就是2022年，就是今年的7月28号，全国人大常委会公开向社会征求意见，我们提交了一个学者建议稿，我们的名字改为了民事执行法。我们的建议稿九编三十一章，433条，相当于草案的207条是差不多多一倍，这是我们学界的一个情况。 第二个问题关于民事强制执行法草案的一些主要内容，大家都已经看到了，因为全国人大常委会已经把草案公开向社会征求意见，现在草案是四编十七章，总共207条。 第一编差不多是总则，也可以叫通则，主要规定了一般规定，就是我们基本原则，执行机构和人员、执行依据、执行当事人、执行程序、执行救济、执行监督，在第一编里面把执行案件从管辖到开始，到结束，到救济，做了一个系统的、纵向的规定。 第二编，实现金钱债权的终局执行，这主要是执行措施，分为执行财产的范围、对不动产的执行、对动产的执行、对债权的执行、对股权等其他财产权的执行、对共有财产的执行、清偿和分配。实现金钱债权的执行是执行法的主体，它中间既有措施，也有程序，所以执行法它立法技术上的难题，就是执行措施和执行程序它是交错的、交叉的，所以在立法技术上怎么样把它合理的规定合理的编排，确实是一个很难的问题。基本上大家可以看草案，基本以德日式在立法为模板，以请求权为主线来安排执行的措施。 但是我们跟德日不同的是，我们在措施之前有一个专门规定，执行的一般程序，就是刚才讲的从管辖、执行机关，管辖到立案、到一般程序、到救济的规定，这些也是确实非常有中国特色的一部法律草案。 第三编，实现非金钱债权的终局执行，分为物之交付请求权的执行和行为请求权的执行。第二编第三编基本上就是终局执行的执行措施的一个体系，它是以请求权为主线。 第四编，保全执行。 最后，附则。 大概就是这些主要内容，关于这些内容，等会在下一个部分，就是我讲争议问题的时候，相关的内容再做一个简要的介绍。 我们的强制执行法，或者民事执行法到底要怎么来制定，应该规定哪些内容？在草案公布之前就一直有了争议，草案公布以后这些争议更集中了。我根据自己对于草案的理解，以及我跟有关方面不同领域人的交流，我总结出了16个方面的争议。当然肯定远远不止这一些，这是我觉得这些争议可能比较大，需要在草案的修订、讨论的过程中，需要完善，或者最后面做出决策的一些问题。 一、关于法律的名称和体例结构 这部法律到底叫什么？刚才我们前面给各位介绍的时候也讲到，最高法院一开始，甚至他们在2015年之前草案的名称都叫强制执行法，我们2015年以后，尤其正式提交全国人大常委会讨论草案的名称叫民事强制执行法，我们学者稿有反复，但是有几次都用的是民事执行法的名称。区别在哪里？区别就在于要不要加强制两个字。 一种观点认为，要加强制两个字来体现我们这个法的特殊性，它的特色，也为了提高我们法的权威性，所以加强制两个字能够符合这个法的特点，也能够突出它的特色。 但是另外有一种观点认为执行本身就是强制的，之所以要执行，就是因为债务人拒绝履行生效法律文书确定的义务，它本身就是强制的。如果债务人自己履行了生效法律文书确定的义务，就不存在执行，也不需要执行，所以执行本身就是强制的。在执行前面再加强制两个字，就构成一个语义的反复。从中文的语法习惯来看，语义反复是可以的，关键在于目的是什么，如果在执行前面再加强制两个字，是不是意味着执行可以不是强制的，那就可能发生误会。 如果我们这个法叫民事强制执行法，那我们刑事执行要不要改为刑事强制执行法？我们的行政执行要不要改为行政强制执行？当然我们现在有行政强制法。就个人的认识，我认为执行本身就是强制的，只要在前面限制它的范围，就是民事的就行了，这样的话就不需要加强制两个字。而且这样的话，我们很多关于法的适用范围的一些问题就可以迎刃而解，主要就是现在我们的草案没有包括进来的刑事裁判涉财产部分执行、行政法律文书，包括行政处理决定、行政处罚决定里面需要由法院来执行，可不可以直接作为民事执行的执行依据？实际上还有一个更重大的问题，就是我们现在的民法典规定的实现担保物权程序，实现担保物权程序法律规定是说义务人没有履行义务，权利人是可以直接向法院申请拍卖，而我们现在的制度是规定在民事诉讼法中，把它作为民事诉讼法的特殊程序，他的基本操作方法是先向法院申请裁定，再以裁定作为执行依据申请执行。我个人觉得这样操作和规定，与民法典的规定是不一样的，民法典规定的时候是申请拍卖，而不是申请裁定拍卖。如果说要全部回归到民法典文义的解释，那我觉得现在把实现担保物权的拍卖放在民事诉讼法里面的特别程序，把它裁定再去拍卖，是不符合立法原意的，它应该是直接可以规定在执行法中，如果规定在执行法中，那就更不是强制执行。 在日本的立法它有这么一个经验，日本是从1967年开始讨论制定民事强制执行法或者民事执行法。他们最早总共是有三个草稿，最后面提交国会之前曾经出了三个草案，第一个和第二个草案都叫强制执行法，到第三个草案变成了民事执行法，为什么？国会就认为日本的民事执行法的内容是把拍卖法和民事诉讼法中的执行编合并。他们认为，对于拍卖的案件就不能叫强制执行，只能叫民事执行。所以后面提交国会讨论，并且国会通过的法典的名字就没有强制两个字。 第二个方面是关于第五章，第一篇的第五章是执行程序，我们可以看出来现在第一编的第五章内容相当多，总共有七节82条，它是把执行的程序做了非常系统的一个规定，而且第四章中有一节叫执行措施，这和后面的第二编第三编的执行措施是个什么关系？现在也有争议。有学者就建议把第五章作为一编，变成执行程序的一般规定，其它作为总则。 还有就是第二编、第三编的名称的问题，因为第二编它是叫实现金钱债权的终局执行，主要就是终局两个字要不要？从理论上看，根据目的不同，可以分为终局执行和保全执行，终局执行就是实现权利的执行，保全执行是维持现状的执行。第三编、第二编它前面有实现两个字，就已经表明是终局执行，那后面再加终局两个字，这个“终局”是不是多余的？有人认为是多余的，而且会在概念上引起不符合理论的不适感，所以很多学者都认为，应当把它改为实现金钱债权的执行和实现非金钱债权的执行，或者实现金钱请求权的执行，实现非金钱请求权的执行。 还有第四编的问题，因为第四编保全执行，它只有一章，这里主要是考虑要不要把财产保全和行为保全分开，尤其我们现在除了固有的行为保全，可能将来还有一些新的禁令执行，要不要放到强制执行法中？如果禁令放到执行法中，那肯定就是行为保全，是不是要做更加细致的规定？这是总体结构。 二、关于民事强制执行法和民事诉讼法的关系。 现在争议的两个问题：1.现行民诉法中的第三编执行程序要不要删除？有人认为既然民事强制执行程序单独立法，成为一部法典，原来民事诉讼法中执行程序编就要删除，也是体现了两个法它不同的原理，因为主要涉及到了民事诉讼法的基本原理和民事强制执行的基本原理有差异，主要体现为民事诉讼法规定的基本原则，实际上在民事强制执行程序中是不适用的，很多原则是不适用的。 比如说调解原则，比如说辩论原则，它实际上在民事强制执行中它是不能适用，这样的话就应当实现民事诉讼法典和民事强制执行法典的分开，分开以后民事诉讼法中间就不应当再保留执行程序的内容。 但是另外一种观点认为，民事强制执行程序中还有诉讼问题，主要是异议之诉，异议之诉他们认为就是一个民事实体争议，它就应当适用通常诉讼程序来审理和裁判，这一部分内容还应当保留在民事诉讼法典中，那么第三编执行程序就不能删。 当然这个问题后面还有一个细节，就是执行异议之诉到底应当规定在哪部法律中间？一种观点认为应当规定在民事诉讼法中，一种观点认为执行异议之诉属于执行救济，执行救济是执行法的一个非常重要的内容，它就应当规定在执行法典中。目前这个问题争议还是比较大，因为在制定民事强制执行法的同时，民事诉讼法的修改也正在进行，民事法修改过程中也在提出这个问题，我们要不要把第三编给删除？两个方面都在争论问题，都在征求意见。 三、关于基本原则的争议 基本原则现在有这么几个问题，1.关于自觉履行原则和诚信原则的合理性。因为草案的第二条第一款规定说民事主体应当自觉履行民事生效法律文书确定的义务，有人把它总结为自觉履行原则，那么自觉履行能不能作为民事强制执行法的基本原则、这一款它的表述能不能够认为是基本原则两个问题。 首先是这一款它实际上是赋予民事主体的一个义务，应当怎么怎么样，这个义务它不只是在民事强制执行法中来赋予，严格的来讲它这是一个法治最基本的含义，甚至都可以说是一个宪法的义务，要不要在我们民事强制执行法典中再来重复？如果要重复，我们刚刚讲的执行的本质是以债务人拒绝履行义务为前提的，你债务人要能自觉履行，这就和它基本的规范的内容就有冲突，这是第一个。 其次，它确实不是像基本原则的表达方式，它是个赋予义务的一个方式，尤其和第二款，第二款就像基本原则的表达方式了，民事强制执行活动应当遵循诚信原则。如果作为基本原则它的主语应当是民事强制执行，而不是民事主体作为主语，所以它这部分的表达，有人认为他不应当作为民事执行法的基本原则，也不能用这个方式来表达。什么方式怎么表达？现在当然争议的比较少，发出不同声音的比较少。 我个人主张，是把这一款要改成什么呢？改成强制执行和说服教育相结合原则。民事强制执行活动应当坚持强制执行与说服教育相结合，为什么？我个人始终认为强制执行只是手段，最后的目的是要债务人履行义务。如果我们以强制执行为后盾，迫使义务人履行了义务，我觉得是最好的执行。 我们现在为什么要建立那么多执行威慑机制，最后的目的也是尽量去促使债务人自己履行，债务人自己履行成本最低，效益最高，恰恰符合民事执行最重要的价值取向，效益优先。 第二款诚信原则，把这一款总结为诚信原则没有问题，那问题就在于在民事强制执行法中要不要规定这个原则。一种观点认为，诚信原则不应当作为民事强制执行法的基本原则，理由就是因为诚信原则的适用背景或者前提是处分权。在执行程序中，他们认为当事人没有处分权，都是生效法律文书确定的义务而没有处分权，没有处分权就不适用诚信原则，就是说你在处分的时候要诚信，主要是强调。 但是另外一种观点认为，诚信原则它不只是一个实体法上的原则，程序法上也需要诚信。我们的民事诉讼法典现在就已经规定了诚信原则，那既然是作为一个诉讼法程序法的原则，它的适用主体不只是当事人，不只是对民事权利的处分，要诚信，各种主体，包括诉讼行为，执行行为都应当诚信，执行机关要诚信、执行人员要诚信、协助执行人要诚信，当然执行当事人也要诚信。如果是从这个角度他们认为应当把诚信原则作为民事强制执行法的一个基本原则来加以规定，我倒是觉得比较同意后一种观点。 2.比例原则的问题，比例原则主要是源自于第五条后段，该条后段总结说民事强制执行应当兼顾各方当事人和利害关系人的合法权益，不得超过实现执行目的所需要的必要限度，就是你不能超过必要的限度，要合理平衡。有人把它总结为比例原则。 关于这个首先争议的问题是民事强制执行是否需要遵循比例原则，其次是这一条，这一段内容能不能够概括为比例原则？这是两个方面的争议。 一种观点认为，民事强制执行中不存在比例原则的适用空间，他们认为比例原则是行政法上的原则，它主要是行政行为，应当要综合考量各种主体的利益，实现一种利益的平衡，那个时候才有比例原则的适用，你损害当事人的利益和实现当事人的利益之间有一个合理的平衡，你损害他的利益要小于给予他的利益，这才叫比例原则。所以他们认为民事执行中不应当有比例原则。 还有一种认为这一条的后段实际上不是比例原则的概括，或者表达的不是比例原则要表达的意思，他是强调不能无益执行。也就是说我们比如说要拍卖，在执行程序中拍卖被执行的财产，如果你拍卖以后，你拍卖所得的价款都抵不过拍卖费用，那你执行还有什么意义？就不需要执行，也不可以执行，要禁止、要防止这种无益的执行。这样的话就不能叫比例原则了，就不是比例原则，而是无益执行的防止原则。所以就有人提出，要把后一段稍作一些改变，就改成为防止无益执行原则。 3.关于检察监督原则，因为大家都知道我们民事执行中要不要检查监督，这是从2007年修改民诉法就开始争议，2007年修改民诉法的时候主要改的是执行程序编和审判监督程序编，恰恰当年没有确立检察监督原则，到2012年民诉法第二次修改的时候才确定，而且是把它作为一个独立的条文，未来在执行程序中规定人民检察院有权对民事执行活动实行法律监督。在民事诉讼法的基本原则，关于诉讼监督的表达也做了改变。在修改之前，人民检察院有权对民事审判活动实行法律监督，后来改为了人民检察院有权对民事诉讼实行法律监督，就是为了让出当时的第235条的立法空间。 现在民事执行实现单独立法的时候，当然要进行检察监督，那么要不要把检察监督作为基本原则，这个问题又有了争议。首先是要不要，如果要的话怎么规定？目前来看主要是三个方面：1）要不要做专章。现在执行监督它是把内部监督和外部监督都规定在一章中，执行监督这一章既包括内部监督，也包括检察监督，他们认为要不要把检察监督作为一个单独一章做规定。2）检察监督的范围。因为我们现在执行行为既包括执行实施行为，也包括执行裁判行为，我们监督的对象到底是执行实施行为，还是执行裁判行为，或者执行实施行为和裁判行为都要监督，这是一个问题。包括还有管辖由谁来监督？因为执行实施行为，你当事人不服的，是可以请求救济的，救济以后上级法院可以做复议，复议裁定，到底由谁来监督？3）监督的方式，我们现在是检察建议，现在检察建议方式够不够刚性，能不能够产生应有执行监督、检察监督的法律效果？有人认为这个有点太过温柔，所以建议要改变检查监督的方式。 4.是否需要增加其他原则？这里就涉及到执行权依法独立行使的原则、执行分权的问题，还有我们在理论研究，包括在各种教材里 大家看到的，大家都认同的一个基本原则，叫做执行标的有限原则，我们这一次执行法的草案没有这个原则，要不要增加？ 执行标的有限原则它要表达的是意思，或者表达的精神，就是民事执行中它执行标的只能是财产和行为，不能以债务人的人身作为执行标的，要保护人权。这个恰恰是我们现在实践中，很多人认为我们执行之所以软弱，就是认为人身不是执行标的，如果你改变了人身不是执行标的观念，我们执行就强起来了，就硬起来了。所以现在草案中没有关于执行标的有限原则的规定，要不要增加？还有争议。 还有执行分权的问题，因为现在主要是执行分权要不要确定这么一个原则，分权到底怎么分？用我们执行的权能，目前来看，法院基本上也认可是两个权能，实施权能和裁判权能。当然学者，包括我还主张有另外一个权能叫命令权能。执行实施权，执行命令权，执行裁判权，分别行使，要不要在执行法典中作一个明确具体的规定，把它作为基本原则加以规定，现在也还有一些争议。 四、关于执行机构和人员 执行机构和人员现在主要涉及到执行机构、执行人员他的身份，尤其是执行员。大家都知道执行员历来是我们法院的一个职位，但是2018年修改人民法院组织法，把执行员的规定删除了，也就是在组织法里面就没有执行员，只有民事诉讼法中有执行员，人说执行工作由执行员进行，那我们制定独立的民事执行法的时候要不要规定执行员？没有了人民法院组织法关于执行员的规定的渊源之后，在民事强制执行法中能不能作为渊源？一种认为我们的执行法既是程序法，也是组织法，应当在执行程序中，执行法律中把执行员他的身份、职能作出具体的规定。 另外一种观点认为它是一个组织法的问题，它不应当规定在执行法中，它应当另行，在组织法或者在其他法中做一个具体的规定。 2.关于执行权的权能划分，执行法官和执行员身份区分的问题，要不要做规定？怎么规定？现在草案执行机构和人员总共只有四个条文，很显然是没有这些具体的规定。 3.关于司法警察在执行中的作用地位。这一次草案第十条，人民法院执行机构由法官、执行员、司法警察等人员组成。这是明确了司法警察是在执行机构里面，跟我们现在的体制是有一些变化。司法警察到了执行机构里面以后，他的身份、他的地位、他的职能是什么？目前来看也没有做具体规定，要不要做一个更加具体、更加明确的规定？因为理论研究有一段时间大家认为是我们国家要向俄罗斯学习，把执行员和司法警察两种身份合一，他对外既是执行员或者执行官，也是司法警察，他有两重身份。需要到外面执行的时候他就是警察，在法院内部，或者说在执行机构内部，他叫执行官。 4.关于上下级执行机构之间的关系的定位。到底是领导和被领导关系，监督和被监督关系，现在又提出说是监督管理和被监督管理的关系，到底是哪一个？我们有一段时间，有人认为执行权是个行政权，他和上下级的关系就是领导和被领导关系。另外一种观点认为执行权不是一个纯粹的行政权，他还是要实行层级阶制，是监督和被监督关系。 目前来看，对这个问题有往领导和被领导关系方向发展的趋势，但是还不够具体。比如说现在第十一条第二款，上级人民法院认为下级人民法院执行机构负责人不称职的，可以建议依照有关程序予以调整、调离或免职。上级执行机构和下级执行机构的负责人，他是有进行职务的调整、调离和免职的建议权，它现在写的是建议，有人认为就直接决定。 五、关于执行依据 关于执行依据问题一开始我就讲了，我们现在执行依据它规定了只有六种，它规定的范围还是相对比较窄。比如说我们现在实践中正在做的刑事裁判涉财产部分，刑事裁判涉财产部分能否作为执行依据，还有行政处理决定、行政处罚决定能否作为执行依据，均没有作出明确规定，而是在草案的附则部分规定这些法律文书的执行，适用本法的规定，没有直接把它作为执行依据。我个人觉得，这种立法思路与最高法院关于审执分离的基本态度，即深化内分、适当外分的思路有关。所谓适当外分讲的就是把刑事裁判涉财产部分执行，行政法律文书的执行交给其他机关，不由法院来进行。最高法院有这么一个想法，我觉得是不是规定执行依据时，也有这方面的考虑，于是只规定了六种执行依据。 关于仲裁裁决执行，因为仲裁裁决的执行，我们现在民事诉讼法里有关于不予执行仲裁裁决的规定，要不要保留仲裁裁决不予执行制度，这和仲裁法的修改要协调，现在理论争议也比较大。有人认为不予执行仲裁裁决和撤销仲裁裁决有一个就行。这一次我们的执行法典草案它没有规定申请不予执行仲裁裁决，而是说法院在执行仲裁裁决过程中认为执行仲裁裁决违反公序良俗的，就是裁定不予执行。好像是依职权不予执行了，也就是只有在执行过程中认为执行仲裁裁决违反公序良俗，法院主动裁定不予执行，就没有再赋予当事人申请不予执行仲裁裁决的权利，在这方面现在理论争议比较大，学者认为草案的规定还是欠周全。 六、关于执行当事人的变化，就是我们讲的执行当事人变更追加 大家都知道我们现在关于执行当事人变更追加的程序正当性和实体正当性问题争议比较大。草案还是规定了债权人的变更追加和债务人的变更追加。但是，关于债权人的变更追加和债务人变更追加的事由，相对于现在司法解释的规定，草案做了很多的限缩。比如说债权人他就规定了继承和承受权利这种情形可以变更追加，权利承受包不包括我们讲的权利债权转让，没有明确，将来还要司法解释来解释。 关于债务人的变更追加的事由，现在的司法解释规定有18种情形。现在草案只规定了6种情形，这6种情形的规定到底是越抽象了，赋予了法官更大的自由裁量权，还是在限缩变更追加的范围有不同的解读。涉及当事人变更追加的一个最大问题是夫妻共同财产执行的过程中能不能够追加另一方为债务人。这个问题一直争议很大，目前草案是没有这个规定。尽管草案第二编有对于共同财产的执行的规定，但是那个规定能不能适用夫妻共同财产，目前来看不太明确。所以有人认为，我们要不要在立法的过程中利用这个机会突破一下，规定执行夫妻共同财产时，可以追加配偶，或者前配偶为债务人。我个人觉得，我们理论研究和实务操作，关于这一问题的分析存在一些误区，就认为执行夫妻共同财产，也就是登记在另一方名下，而不是被执行人名下的财产，这就一定要以认定债务是夫妻共同债务为前提。这是对于夫妻共同财产执行的莫大的一个误会。因为夫妻共同财产执行实际上只涉及到这个财产是夫妻共同财产，共有人对财产享有共有的权利和义务，财产就应当成为共有人的责任财产，并不要推定这个债务是夫妻共同债务。 但是，很多人认为，你如果追加配偶或者前配偶，就是认定了该债务是夫妻共同债务，这就不符合原理，所以就有了我们以前大家所说的“反24条联盟”，反对司法解释对于夫妻共同债务推定的规定，后来我们在民法典立法的时候，对于夫妻共同债务的认定做了一个非常严格的规定。当然我们民法典它是实体法律规定，这里不做评论。我们执行程序中追加配偶是不是以认定这个债务为夫妻共同债务为前提，这个问题大家一定要考虑清楚。我认为，不是这样的，我们的执行它实际上是以责任财产为基础的，这个责任财产如果是夫妻共同财产，共同共有的财产，那就要让共有人进入执行程序。共有人的债务，即使不是共同债务，也可以用共同财产来清偿，这样才符合责任财产的原理。 七、关于执行和解 执行和解的问题，目前草案基本上是按司法解释的思路来立法。当然它一开始就有很多争议，包括执行和解的概念，到底是不是要变更执行依据确定的内容，是变更执行依据确定的内容，还是说去变更执行依据确定内容的履行，这个有争议的。 执行和解的效力。草案将执行和解的效力规定为终结执行，执行和解后就终结执行。但是又规定债务人不履行和解协议的，可以再次申请执行，这就产生矛盾了。我们讲终结执行是说执行程序彻底结束，以后不能再恢复了，现在先规定达成执行和解的就可以终结执行，后面规定债务人不履行和解协议的，债权人可以再次申请执行，显然在逻辑上是矛盾的。 还有不履行执行和解协议的救济，草案基本上把现有司法解释的规定，把它变成了法律的规范。法律草案规定，债务人不履行执行和解协议的，债权人既可以再次申请执行，也可以另案起诉，实行双轨制，具体由申请执行人自己选择。 关于能不能够再次起诉，当然这也涉及到关于执行和解，尤其是执行和解协议性质的认识。有人认为，执行和解协议就是个民事合同，既然是民事合同，它就应当有救济，救济方式之一就包括了诉讼。另有人认为，执行和解和执行和解协议是不同的，执行和解协议不是一个通常的民事合同。但是现在理论上大家没有形成一致意见，所以目前来看立法的草案基本上是采纳了它是个一般的民事合同这么一个观点，所以规定可以再次起诉。 我一直认为，执行和解不同于执行和解协议，执行和解协议不是一个一般的民事合同，要受原来裁判执行力的拘束。我认为不履行和解协议唯一的救济方式应当是申请恢复原生效法律文书的执行。为什么？我讲一个极端的例子，大家看能不能认可我这个分析。我认为如果是可以另案起诉，那么唯一的结果就是对债权人越来越不利，因为我们实践中绝大多数执行和解都是债权人做出让步，债权人不做让步债务人就不和解，就没有执行和解了，往往达成和解都是债权人做出让步了，或者放弃利息，或者是延长期限。如果规定可以就和解协议的履行另行起诉，我们举个例子，比如说原来的债权是100万，双方达成执行和解，债权人说我让20万，变成80万了。债务人如果不履行和解协议，债权人即使另行起诉，最多就能获得80万。再获得一个判决再来执行，第二次和解可能变成60万，第三次40万，第四次20万，第五次10万，到最后债权人的债权就全部没有了。如果是这样的话，债权人还会和解吗？我不跟你玩了，明明对我越来越不利，我还那么傻跟你和解吗，我就不和解了，如果不和解了，我们和解制度还有什么意义？债权人都不让步了，都不干了，那我们这个执行和解制度就变成一个纯粹的纸面上的法律，而不是生活中的法律。我一直认为，执行和解确实有中国特色的一个执行制度，如果把这个有中国特色的执行和解制度，变成一个纸面上的法律，我个人觉得就是把我们的传统丢了，把中国的特色不要了。那样和我们这个时代的主旋律，明显是不符的。 八、关于律师调查令 要不要律师调查令，律师调查令它的适用范围，以及滥用的预防等等做不做规定？草案是做了一些规定，包括它适用范围，主要是财产线索的调查。同时规定律师存在超出调查令范围进行调查，以违背公序良俗的方式使用调查令，或者调取的证据等滥用调查令的情形就可以收回调查令。理论上对于这个问题的争议非常尖锐的。一种观点认为应该要规定律师调查令，还要扩大它的适用范围。另外一种观点认为，律师调查令在执行程序中没有必要做专门规定，与其去规定律师调查令，不如我们花更大的精力去强化法院的调查职责，去强化构建法院和财产登记机关的网络信息联络。调查财产的责任不要交给律师。 为什么？交给了律师，实际上就是交给了当事人。我们国家的执行体制不是全依赖于当事人，或者以当事人为基础的执行体制。所以有人说执行制度应当实行当事人主义，这个是完全不符合原理的。从时间来看，这些年来，尤其是2009年以后，最高人民法院通过跟银行、跟不动产登记机构、跟车辆登记机构建立总对总的联络体系以后，法院对于银行存款的执行、对于不动产的查封方便了很多。实践已经证明，强化法院与财产控制、登记机构的联络，强化其配合的职责，是一个可行的、有效的方案。我们还不如继续再去强化建立这种财产网络信息联系，去强化协助执行人的协助执行义务，来解决债务人财产难找的执行难问题。 九、关于悬赏执行 草案规定了悬赏执行制度，但是仅限于悬赏查找财产。有学者认为，在域外悬赏执行它实际上不限于查找财产线索，比如说债务人违反了执行的规范。例如我们现在违反了限制消费及有关消费的规定，那我们可以悬赏，如果发现一次、举报一次，给他一些奖励，这个可不可以把它作为悬赏执行的这个适用范围？另外，草案规定悬赏执行要债权人申请，对于债权人的申请是否准许由法院决定。有人认为，当事人申请的悬赏执行，没有必要由法院决定，法院直接按照申请悬赏就可以了，为什么法院来决定呢？法院砍这一刀有没有必要？还有这个悬赏金的承担，到底由谁来承担是合理的？ 十、关于执行措施的体系 草案第56条规定的执行措施，是把限制消费，限制出境、拘传都作为了执行措施，这个主要是个理论问题，限制消费、限制出境、拘传是不是执行措施？尤其是拘传，我们给学生讲课，我们讲得很清楚，拘传是属于妨害执行的强制措施，它的功能是什么？排除妨碍，它根本不是执行措施。 从理论上讲，执行措施是实现债权人权利的措施。拘传是不能直接实现债权人权利的。同样的，限制消费、限制出境，也不能直接实现债权人权利，把它作为执行措施是不是合理的。在逻辑上面、在法理上面说不通。当然这个涉及一些理论争议，有的学者认为限制消费、限制出境是间接执行措施。但是我个人认为，执行措施一定是能够实现权利的手段或者方法，能够实现权利的方法和手段才叫执行措施。如果不能实现权利，那么这些措施、方法和手段就不能叫执行措施，它要么是妨害执行的强制措施，排除妨害，要么我们可以把它叫做执行威慑措施。为什么？促使债务人履行义务，但是不能直接实现债权人的权利，如限制消费、限制出境，实际上就是在促使债务人履行义务的一个手段和方法。我把它作为执行威慑措施更为合理。但是执行威慑措施不能和间接执行措施相并列或者相等同。为什么呢？间接执行措施也是执行措施，也是能够实现权利的。 我个人觉得，现行的间接执行措施实际上只有一种，就是替代履行，只有替代履行才可以作为间接执行措施。草案56条的写法肯定是有问题。 十一、关于终本 我们现在有几个条文，分别草案里面有80条、81条、83条。对终本都有规定。关于这个问题，现在争议的主要是有这么三个方面：第一，应不应在执行法中规定终本。第二，终本以后已经采取的执行措施到底如何处理？第三，草案83条第八项规定，终本以后满五年没有发现被执行人可供执行的财产，可以直接裁定终结执行，这个合不合理？ 首先，终本应不应当入法？终本到底是一个程序还是一个什么？我看了很多对于为终本制度辩护的人的观点，认为终本是法院对于没有可供执行财产案件的一种管理方式。案件管理方式，如果是案件管理方式，它就不应当是执行程序，而是法院内部怎么操作的问题，对不对？它就不应当是作为一个程序来规定，不能把它作为一种执行程序。 其次，关于终本的效力，草案第81条规定，终结本次执行程序，不影响已经采取的执行行为的效力。也就是说，已经采取的执行行为还是维持原来的效力。但是，终结本次执行的意思是程序已经终结，怎么又不影响已经采取的执行行为的效力？已经采取的执行措施继续有效，如果法院长期不处理，那会不会造成这些财产的浪费，会不会造成当事人利害关系的权利的损害？终本现在至少是五年，五年既不处理也不退还给被执行人，这些财产放到那里，如果说执行的财产是不动产，在房地产价格上升时期可以，有利于财产的继续升值，如果在价格下跌时期怎么办？他要断臂求生都不可能，那将来这个损失谁来负担？ 再次，终本五年以后，如果没有发现可供执行的财产就终结执行，那终结执行以后能不能再申请执行？根据理论上来讲是不可以的。所以有学者就说，如果那样的话，被执行人只要躲过五年，躲过五年就终结执行了，债务人就可以潇潇洒洒不还债了，这合不合理？对于这个问题，理论和实务上争议比较大，大家可以继续关注未来立法的走向。 十二、关于终结执行的事由 主要是涉及到这几个事由：第83条，1项、2项、8项、10项，第八项刚才讲了，第十项是一个兜底条款，主要是第一项和第二项，债权全部实现能不能终结执行？因为我们从理论上讲，债权全部实现就是一个正常结案，而终结执行是什么？是执行程序的一个非正常的结束，债权没有实现的情况下才有终结执行。债权已经实现了就不能称为终结执行，显然这个规定不符合法理。 十三、关于执行救济 这个问题争议还是很多的，我主要给大家介绍几个方面： 第一是关于案外人执行异议之诉的前置程序问题。案外人执行异议之诉设置前置程序的必要性，理论上争议很大。草案第八十九条，基本上就是现在民诉法234条原封不动的沿用。第八十九条第一款，第二款当然有一些变化，因为它这个跟现行立法是一样的，案外人异议对执行标的主张实体权利，先要提异议，对异议裁定不服的，可以提起诉讼或者申请再审。 有人认为，既然案外人异议是对执行标的主张实体权利，它就是一个实体权利义务关系争议。通过异议方式来主张实体权利，很明显是不适当的。有人甚至认为，应当要取消异议程序，直接起诉。我早两天听一个讲座，一个学者还认为说取消案外人执行异议之诉的前置程序已经成为了学界的共识，我可不同意这个观点。为什么呢？前置程序实际上并不一定就对当事人不利。案外人主张权利就要去起诉，起诉的成本显然要高于异议的成本。更为重要的是，一旦案外人提起诉讼，一定要把债权人作为被告。但是，是否执行这个财产，并不是债权人决定的，因为执行标的具有非抗辩性，它是由执行机构根据执行名义确定的，不是债权人决定的，而是执行法院选定的。如果案外人直接把债权人作为被告，债权人就莫名其妙进了诉讼并当了被告。如果是通过异议程序，法院告诉债权人说案外人异议了，债权人完全可能同意不再执行这个标的了，案外人也就没有必要进入诉讼程序。如果直接起诉，非得直接把债权人拖进诉讼程序去，有没有必要？这个本身就是个问题。 现在很多法官、很多学者提出的认为要取消异议程序前置的理由是，能够得到支持的案外人异议不多。在一次会议上，有个法院的法官提出，该院近三年总共受理了案外人异议是2800件，支持了270件，不到10%的案外人异议得到支持，其他的案外人异议都是恶意捣乱。所以他们认为这个前置程序没有意义。我认为这个数据不能说明前置程序没有意义。我们要这样去看，如果说2800件案外人执行异议，只有270件获得支持，那要看其他的2530件有多少件提起了案外人异议之诉，这才有说服力。如果说这2530件都提起了案外人执行异议之诉，我们觉得确实可以取消，取消这个前置程序，如果2530件没有全部提起诉讼，哪怕只要有一件没有起诉，我们的异议程序就已经有意义了，缩减了案源就有意义了。我们不需要调查就可以肯定，其他的2530件不可能都提起了案外人执行异议之诉。这样，案外人异议程序前置，对于缩减诉讼的案源是有意义的。如果没有前置的异议程序，那么该2800件案件就会全部进入诉讼程序，该法院三年就要多出2800件诉讼案件。案外人异议程序前置，对于缩减案源的作用是实实在在的。 所以，我认为，他们的论证方法、论证的理由和他要论证的内容是不相协调的。不能说案外人异议不能得到支持，他就不能提案外人异议，就应当直接诉讼。尽管起诉要交诉讼费，案外人就会考量要不要去起诉的问题，但是这个有什么前提？把我们所有的案外人都作为恶意的案外人来对待或者是作为前提，我个人觉得这不是太合理的。 第二，关于案外人异议审查期间以停止处分措施为原则的妥当性。草案规定，案外人异议期间就要停止处分，有的法官认为不应当以停止处分为原则，而应当以继续执行为原则。这样的话，就可以防止一些恶意的案外人异议。实际上，这种想法理想很丰满，现实很骨感。首先是它对案外人不公平；第二，我觉得法院也不敢这么做。如果案外人提了异议还要继续处分、直接处分为原则，那将来错了怎么办？法院一定会有所顾忌。 第三，草案新增了一个诉讼叫债务人异议之诉，它是没有设置前置程序而是直接起诉。比如说债权人申请执行以后，债务人认为申请执行以前已经履行了，已经履行完了，根据草案的规定，他是直接起诉，去诉这个债权人。这里要不要先设一个前置程序？由债务人先去提一个异议，提出已经履行完了，并提交证据，法院经审查，认定债务人确实履行了，裁定终结执行或者说裁定驳回申请，不就行了吗？非得债务人去起诉债权人，多一个诉讼案件，诉讼案件可能还有二审程序。不设前置程序的债务人执行异议之诉，也是值得研究的。 十四、关于执行回转 现在有一种观点认为，现在的做法，即直接裁定执行回转并没有执行依据。为什么呢？需要执行回转通常是有一个再审判决。再审判决是撤销原判决，驳回诉讼请求。 有人认为，这个再审判决是一个形成判决，没有给付内容，它不能作为执行依据。这样原来的债务人直接申请执行回转，缺乏执行依据。原债务人应该另案提起诉讼，去诉原来的债权人要他返还财产，法院作为一个给付判决，原案的债务人才可以申请执行回转。我觉得这样使当事人负担更重，且意义不大。这个执行回转之诉，我个人觉得会成为一个程序的空转，为什么？原来的债务人当然会胜诉，原来的判决没有了，原来的债权人没有了取得财产的合法依据了，法院肯定会以不当得利或者其他理由为由责令原债权人返还财产。当然这是不是不当得利也是个问题，因为原来他去申请执行，它是有法律依据的，只是后来判决被撤了以后，才没有法律依据了，但是当时的时候还是有法律依据的。我认为它不构成不当得利。它这个案由是个什么都是个问题。也就是说，如果要提起执行回转之诉，案由是什么，其实体法上的请求权是什么都是个问题。 我就想的比较简单，既然原来的判决被撤销了，当时的执行就没有依据了，执行机关就直接让原债权人返还执行所得的财产，这样既减轻当事人的诉讼负担，也有利于维护公平正义。我觉得提这个执行回转之诉没有合理性。草案规定，原债务人可以向原执行法院提出执行回转申请，请求原申请执行人返还因强制执行所受的清偿，也可以向原执行法院提起诉讼，就是说实行双轨制。 既可以申请执行回转，也可以起诉，究竟如何主张权利交给当事人去决策，看起来是合理的，问题是原债务人会不会去选择提起诉讼？诉讼肯定负担要更重，为了避免过重的负担，直接申请回转不就行了吗？规定这个执行回转异议之诉有没有意义？规定这个起诉会不会成为一个纸面上的法律？不要说它合不合理，我们就看他会不会，法律的规范能不能够在生活中得到执行，都会有问题。 十五、关于执行监督，内部监督和外部监督的关系 这个前面已经在讲基本原则的时候已经也提到了，最大的问题是这个检察监督要不要以穷尽救济为前提。草案规定要穷尽救济才能申请执行监督，比如说可以提出执行异议的，可以申请复议的，如果没有提出执行异议，没有申请复议，就不能提起执行监督申请。这个实际上就是把救济和监督混淆了，认为监督必须以救济为前提、为条件，这个很明显不符合法理。监督的权力基础和救济的权利基础是完全不同的。监督，尤其是检察监督，它是确保法律的实施，只要是个法律行为，违反了法律规定，根据宪法的规定，检察机关就有权进行监督，不管当事人有没有穷尽救济，不穷尽救济，检察机关也可以监督，如果非要穷尽救济才能监督，我觉得那就不符合原理。比如，现在实践中的虚假诉讼问题比较严重，如果是虚假诉讼，当事人是肯定不会穷尽救济的，不会上诉，检察机关就能不监督了？这个在逻辑上很明显就是有问题的。 十六、关于执行财产的分配顺序 草案比较明确地规定了优先原则。它首先是规定一些特殊的债权要优先，而且优先于法定的优先权，这可能是一个新的法定优先权。我们说民事执行法不只是一个程序法，它有时候可以形成实体权利，像这一条第一项，它就变成了一个优于原来的法定优先权的一个新的法定优先权，就是维持债权人的基本生活，医疗所必需的工资、劳动报酬、医疗费用，它就是绝对优先了。 第二，对执行标的享有优先受偿权的债权要优先受偿。 第三，其他民事债权。其他民事债权按照查封财产的先后顺序受偿，就是按财产采取查封措施的先后顺序，确定一个明确的或者坚决的优先原则。这个争议的最大问题是关于第三项，按采取财产查封的先后顺序受偿的合理性。 支持这种规定的，除了实践操作方面以外，另一个很重要的论证理由是，我们国家现在之所以有参与分配制度，就是因为我们没有个人破产制度，个人和其他组织或者非法人组织缺乏破产能力。未来我们的破产法要实行一般破产主义，自然人、非法人组织、法人都有破产能力，如果那样的话，债务人的财产不足以清偿，就直接走破产就行了，不需要再在执行程序中，在个别清偿程序中去按这个债权的比例来分配。他们认为，现在的参与分配制度适用于自然人和非法人组织，它就是一个小破产，是为了弥补我们国家破产法关于破产能力规定的不合理性，做了一个临时的安排，一个权宜之计。 将来尤其现在很多地方已经实行了一般破产主义，自然人破产制度正在试点，将来如果立法规定了个人破产制度，自然人有破产能力了，那我们就不需要再在个别执行的程序中实现债权的公平受偿，这是他们的一个很重要的一个论据。实际上这个论据，我个人觉得不是太成立。为什么？执行程序和破产程序确实它有各自的功能定位，这个是不可否认。但是是不是在执行程序中就只能优先，或者说实行了一般破产主义，自然人有了破产能力，就不能再在执行程序中实行平等分配，是不是这样的？考察域外的立法经验，并不是这样的。执行程序中实行优先主义还是平等主义，两种观点的支持者进行了很多年甚至近百年的争论，到目前为止，都没有哪一种学说能够占绝对优势，说服另外一种学说。 因为该两种观点，对于很多概念的理解是不一样的，比如说对公平，优先主义者认为，优先主义有利于实现公平，这个公平是程序的公平，先到先得，先去努力查封债务人的财产，做出了更多贡献，就应当得到更多的分配，这就是公平。平等主义者认为，我们的公平是实体上的公平，是债的平等性，不能因为先查找财产，就破坏债权的平等性，这是最基本的原理。两种观点对公平的理解就是不一样的。在我们国家，学者们也进行了很多年的争议，没有得出孰优孰劣的结论。这是第一。 第二，从域外的立法来看，实行一般破产主义的，也就是自然人具有破产能力的国家，在执行程序中同样可以实行平等主义，最典型的日本、法国。有人说日本和法国不是平等主义，他们叫团体优先主义。团体优先主义的实质还是平等主义。它规定在某个时间点以前来申请执行或者申请参与分配的，形成一个受偿的团体，在这个团体内是按债权比例分配，过了这个时间点以后来申请执行或者申请分配的的，只能就剩余部分获得清偿，而且同样的实行按债权比例分配。 团体优先主义的实质是平等主义，而不是优先主义。彻底的优先主义，在大陆法系典型代表是德国，根据德国法的规定，对财产进行查封以后，查封的债权人就形成一个查封的优先受偿权或者查封物权，但是这种立法例在大陆法系国家并没有得到普遍的认可。当然，实行优先主义，确实便利法院执行，表面上看起来简单易操作，但实际上也没有那么简单。为什么？按查封顺序，到底是谁先查封、谁后查封？以什么标准来确定查封的顺序，这也会有问题。 举一个例子，两个法院都做出了查封裁定，一个法院作出裁定的时间在先，另一个法院作出裁定的时间在后，但是在先作出裁定的法院并没有送达，或者说送达了，但送达时间在后，或者要求协助执行的时间在后。比如说查封一个房子，甲法院把这个协助执行通知书送达给不动产登记机构，乙法院我到现场去贴了封条，到底谁先谁后？ 我最近还看到一个案子，一个法院给另外一个法院发了一个协助执行通知书，要这个法院协助冻结执行案款，要求不要发给申请执行人。但是，这个案件先是高院立案执行的，高院把这个标的物的处置权交给了基层法院，有不同的人分别对这个财产来主张分配。有的法院是把这个协助执行通知书发给了基层法院，有的发给了高级法院。那到底按什么标准来确定要求协助执行的先后顺序呢？更何况这种协助执行还是非典型的协助执行。无论按照什么标准，都不会特别完美，为什么？对这个先后顺序产生影响的人是谁？不是当事人，是法院，这个法院法官速度快一点，早一点把协助执行通知书寄出去了，另外法院速度慢一点，晚一些寄出去协助执行通知书，可是结果要当事人去承担先后的后果，这样公平吗？我个人觉得是不公平的。遇到勤勉的法官，受偿顺序就可能往前，遇到不勤勉的法官，受偿顺序就在后了。当事人承担了执行法官行为的实体后果，至少对当事人来说，这是不公平的，无论是程序公平还是实体公平都不能体现。 我个人觉得在这个问题上，优先主义并不是一个最优的方案。当然，这个问题还可以研究。这个时间有点超了啊。这后面我稍微发点感慨，就我们需要一部怎么样的这个执行法。我个人觉得我们现在这个草案，有三个特点或者有三个强调：第一，强调可操作性；第二，强调我们的实践经验；第三，强调审执分离。 总的来看，这是没有问题的。当然他这个在强调过程中，也有一些偏离。比如说强调实践经验，根据有人统计，草案的内容，70%以上都有现行司法解释或者法律规范的渊源，那也就是说是我们法院的执行实践经验的一个总结。但草案更多的只是总结或者主要总结的是法院的经验。当事人的经验、律师的经验、检察机关的经验，能不能体现、有没有进入这个草案，值得进一步去研究。 当然不管怎么说，总结经验、依据经验制定法律是符合原理的，当然他可能也会有其他问题。我个人觉得，我期望的、我们期待的一个执行法，它应该有三个方面：第一，符合原理。第二，具有中国特色。第三，要有灵魂。 首先符合原理，从执行原理来讲，它要体现民事执行的规律。从立法技术的原理来讲，还要处理好立法和政策，立法和我国实践经验、立法和理论研究成果、立法和域外经验的关系，这是立法技术的这个原理。我们尤其是在立法和我国实践经验方面，我刚才讲的，应当要体现各个方面的实践经验，而不是某一个机关、某一个机构、某一个执行主体它的经验，还有域外经验。对域外的经验，合理的我们应该还是应当接受，它是没有国界的。 第二个，要符合我国的实际情况。曾经有人就提出说，我们国家执行案件的计量、管理模式要向域外学习。域外是怎样的呢？域外一个标的就是一个执行案件。比如，法院被告归还原告欠款100万。今天，原告找到了被告的一栋房子值60万，他就申请执行了，法院把这个房子拍了，这个案件结了。还有40万怎么办呢？原告又找到了被告的一辆车，他再申请执行，第二个执行案件。假如这个车卖了20万，还差20万他再去找其他的财产。找到以后，去法院申请执行，又是一个执行案件。如果第三次找到的财产价值20万元以上，一份判决书就有了三个执行案件。这样计量执行案件，法院确实比较轻松，只有债权人提供线索，法院才去执行，执行就是一个拍卖、就是个处分的工作。但是，我认为那是不符合我们的国情的，也不是符合我国的实际。我还是觉得我们国家现在这样一份法律文书就是一个执行案件，这个体制更加符合我们国家的实际情况。这是第一个。 第二个是要具有中国特色。尤其在这个特殊的时代这个背景下，强调我们的立法、我们的民事强制执行法具有中国特色，非常有必要。它要解决中国问题，要适合中国的文化，要能够传承和发扬中华的文化，这才是我们一部好的执行法应有的一个特色。如果通过这么一个强制执行法，把我们的传统都丢了、都改了，我个人觉得不是一个最优的方案。在这个问题上，比如说我们刚才讲的执行和解，我们是要通过这个制度的完善，充分发挥执行和解的功能，要使当事人更愿意用和解的方式来结案，使这个和解制度越用越多，而不是说制定一些规范，使大家不愿意再执行和解，不愿意再通过和解的方式来结案，一个执行和解制度在我们的手里变没了，我觉得这个法典它就是一个不成功的法典。 第三个，我们的法依然要灵魂。刚才讲了，我们这个法是强调它的可操作性，但是我觉得在强调可操作性的同时，依然有灵魂，这才是这部法的精神。这个灵魂我想的有这么三句话： 第一个，对于公平正义的坚守和执着追求。我们执行立法、办理执行案件，不只是说我们法院处理一个案件，它最后面是要体现对于公平正义的追求，要实现公平正义，这才是我们这个法它的应有的一个精神。就刚才我们主持人所讲的，执行是实现生效法律文书内容的“最后一公里”，如果这一公里我们改了方向，不再以实现公平正义为目标，我们这一公里不知道走到哪里去，可能就没有达到这个目的。我们正是因为以对公平正义的坚守和追求作为我们立法的精神、立法的目的，我们才能够确保我们这一公里走得踏踏实实、实实在在、方向正确，最后面到达目的地。 第二个，对于诚信的褒扬和对失信的贬斥。民事执行，实际上还是要褒扬那种自觉履行义务、诚信地行使权利、履行义务的行为。对于失信的，要进行贬斥、要给他制裁，用老百姓的话说，要让他尝到苦头。但是我们的制度是不是都在这个方向，有时候我是觉得值得怀疑的。我举个例子，关于执行程序中计算迟延履行利息，现行法律规定很明确，就要加倍支付迟延履行期间的债务利息，有“加倍”两个字。但是现行司法解释变成了什么？民事诉讼法规定的加倍支付债务利息分为一般债务利息和加倍部分的债务利息。法律文书确定有利息的，按确定的利息计算一般债务利息，没有确定支付利息的，不予计算；加倍部分的债务利息，一律按照每日万分之一点七五计算。问题是，每日万分之一点七五还是“倍”吗？肯定不是“倍”了，对不对？2014制定这个司法解释的时候，是根据2012年、2013年、2014年三年期间的同期贷款平均利率计算出来的，就得出了每日万分之一点七五的这样一个结论。 这一规定，第一，不符合当时民诉法第253条的立法原意，不是加倍；第二，如果这么规定，他不是在鼓励债务人履行义务，而是鼓励债务人不要履行。进入执行程序后，债务人往往是资金链断裂了，资信水平下降了，想要贷款是贷不到了。债务人不履行，按照每日万分之一点七五计算得出的年利率就是6.25%。按照这样的贷款利率，债务人是无法贷到款的，于是债务人肯定会坚持不履行义务了。因为，这样的成本对他来说是最低的，所以他愿意、他高兴接受这样的利率标准，也就不会去履行义务了。如果是这样的话，我们执行立法，它还能够体现对诚信的褒扬、对失信的的贬斥？草案现在没有写加倍支付债务利息，连每日万分之一点七五都没有写了。我不知道我们的立法对于诚信、对于失信的基本态度是什么？ 第三，既要坚定坚决地维护司法权威，又要充满人文关怀。 执行首先要维护司法权威，尤其是法院依法作出的裁判，应当要得到执行，债务人应当要履行义务，维护司法权威。同时还要充满人文关怀，尤其要对债务人要强调公平的维护他的合法权益。我们现在这个法条是说兼顾被执行人利害关系人的合法权益，我觉得这个权利不能兼顾，它就是要平等的保护。只要是权利就要平等的保护，不能因为他是债务人，他要履行义务，他的合法权益就不保护了。所以，财产豁免、人权保护、执行标的有限，禁止以拘押人身的方式来执行，这些原则、这些规范应当要包含到我们的执行法中去，要体现我们执行中的人文关怀。执行既要严厉，也要有温度，就是我们现在讲的善意文明执行是有很必要的。我觉得这个执行立法，它不只是说规定一些操作规范，强调它的可操作性，还要有一些情怀。我们的立法才是一个科学的立法，才是一个能够长期稳定下去的立法。 当然这只是个人一些认识，分析、概括的还不全面，请各位律师批评指正，谢谢！ 共话环节
肖敬仁 周泰律师事务所合伙人 感谢谭教授，谭老师刚才用了差不多一个半小时的时间，从民事强制执行法草案的一个历史起源、发展，主要内容，和主要争议三个方面为我们做了详细的一个解读。从谭教授的讲解上可以看出来，整体而言，这部草案采取了德国和日本的立法模式，但也具有很多中国的特色元素。草案出来以后，实务界、理论界还是存在比较多、也比较大的争议。 我做了一个记录，争议主要包括法律的名称、体例结构，民事强制执行法跟民事诉讼法的关系，也包括具体的一些条文内容方面，比如基本原则的规定是否合理详尽、执行机构和人员、执行依据、执行当事人的变化、执行和解、律师调查令、执行悬赏、执行措施、终本程序、终结执行理由、执行救济、执行回转、执行监督、执行财产分配顺序等，争议点就多达16个，内容特别丰富。 谭老师最后还带我们一起展望了一部符合执行规律，也具有中国特色和司法灵魂的民事执行法。再次感谢谭教授非常精彩和内容丰富的分享。 下面就正式进入我们的与谈环节，首先有请北京周泰律师事务所古灯晖律师给我们做分享。
古灯晖 北京周泰律师事务所高级律师 感谢谭老师的精彩分享，让我们了解从这个立法沿革到制度内容的变迁，非常有利于我们掌握好整个体系的脉络。 这次强制执行法草案，它的重头戏应该是在第二编第九章是对不动产的执行，一共是三节，第一节查封一共是7条；第二节变价是22条；第三节强制管理一共是3条。 那结合案例，我大概讲一下我对这个强制执行法草案的一个感受。第一是在内蒙的一个案子，当事人的公司在北京，主营业务是装修装饰，他给内蒙一家地产公司做装修，整个工程款大概是200多万。工程结束后，房地产公司并没有付款，装修装饰公司就提起了诉讼，提起诉讼以后，经过一审、二审、再审，最后判决房地产公司支付这个装修装饰公司工程款。在强制执行的过程中就遇到了刚才谭老师说的案外人执行异议的问题，因为我当时是代理这个装修装饰公司，公司前前后后大概是有四年的时间都在这个执行异议的案子里，四年里公司负责人和律师不断地要往返于鄂尔多斯和北京之间，实际上浪费的不仅是交通费，更重要的是时间成本。这个过程中，我也在想，案外人执行异议之诉到底是一个什么样的程序？我也拜读过谭老师的文章，谭老师在文章强调说执行程序上面不仅仅是执行机构、债务人、债权人构成的三面关系，还包括各类第三人参与后，与前三者形成的多面关系。那这个多面关系应该去怎么解决？我们也非常希望在我们的立法过程和实践过程有一个更好的一个突破。 第二个是关于草案降低二拍的保留价的情况，规定必要时可以二次启动这个变价程序。有个案例，就是我在今年年初的时候有一个案子，他因为炒期货，欠了200多万的负债，他当时是有四套房产，为了逃避债务，他跟妻子还办了离婚，他就把这个四套房产，包括所有的钱、房子、车都留给妻子，他自己承担了所有的债务。他在跟妻子离婚之后，就发现得了癌症，大概在一年不到的时间就离世了，但他的债务相当于通过离婚协议的形式已经分割清楚了。我代理的是债权人，债权人要求前妻承担夫妻共同债务，刚才您在课件里也已经强调了夫妻共同财产的问题，这个案子也打了这个两年的时间，最后终于是和解了，前妻承担了部分债务，但本来是应该有100多万的债权，最后和解只剩了大概80多万左右。这个80多万怎么办呢？当时海南还剩下一套房子，海南三亚市的一套房子，当时评估价是500多万，经过一拍、二拍，二拍的流拍的价格应该是290多万。对当地来说，这个价格相对来说还算公允。但是因为限购的问题，债权人没有资格买这个房子，当地的中介接手的话，这个价格就是腰斩一半，将近200万左右，但是债务人又不同意，所以这个事情最后也就不了了之了。 《最高人民法院关于人民法院网络司法拍卖若干问题的规定》第10条及第26条规定，一拍的保留价不得低于评估价的70%，二拍的保留价不得低于一拍保留价的80%，综合不得低于评估价的56%。《草案》第115条及第126条第2款规定，一拍的保留价不得低于评估价的70%，二拍的保留价不得低于一拍保留价的60%，综合不得低于评估价的42%。这其中，二拍的保留价从不得低于一拍保留价的80%，降低为不得低于一拍保留价的60%。就是四折到五折的这样的一个价格。草案的一个立法精神就是通过市场发现财产的价值，而不是通过评估来确定这个财产的价值。 关于二次启动这个变价程序来讲，就是还是拿海南的房产的例子来讲，他第一次评估价格是500多万，那这个500多万的时候，其实评估价格还是过高的。在以前的这个司法裁判过程中，如果根据市场情况的变化可以重新启动这个评估价格。草案的第127条就明确了这个规定，这个规定是这么写的，第二次流拍之后，申请执行人可以市场行情发生变化等事由，申请重新启动这个变化的程序。人民法院认为确有必要的可以准许。这条我有一个问题请教谭老师，人民法院认为什么情况下是确有必要，请谭老师为我们做一个解答。 其实我比较感兴趣的是第三节这个强制执行制度，这个强制执行制度虽然只有三条，但实际上我个人认为是一个突破，因为它适用的情形原法条是这样讲的，就已查封的不动产不易变价或者无法定价的，当事人可以申请人民法院强制管理，确有必要的，人民法院也可以依职权强制执行。 刚才课下也向谭老师请教了一下，这个强制执行算是一个类似破产制度、破产管理人这么一个规定，它把由申请执行人管理变为专设管理人。这个专设管理人在实践中就应该类似破产管理人一样，实现管理财产的这么一个职责，接受法院的监督。
肖敬仁 周泰律师事务所合伙人 非常感谢古律师的分享，古律师与谈的主题我理解有两个要点： 第一个点，涉及到草案的这个执行异议程序部分。第二个点，涉及到执行过程中一个司法变价拍卖这个程序问题。我们也期待看到这两部分内容，都在草案最终版里面有一个清晰的规定，能够促进解决执行难的问题，包括古律师谈到的变价拍卖程序规范的问题。 下面有请周泰研究院的高级研究员王舰杰为我们做与谈分享。
王舰杰 周泰研究院高级研究员 再次感谢谭老师刚才的精彩分享。接下来我结合自己的实践经验，对草案的个别内容做一下我的理解，以及存在困惑的一个分享。 第一点，关于草案第14条，这条是规定了当执行依据不明确的情况之下，如何进行补正的问题。这条内容是执行依据应当具有明确的权利义务主体和给付内容，执行依据未明确权利义务主体或者给付内容的，执行法院可以要求机关或者机构通过说明、补正裁定、补充判决等方式明确，无法通过上述方式明确的，当事人可以通过诉讼、仲裁等方式取得新的执行依据后申请执行。我认为这条是具有比较明确的现实指导意义的。实践当中曾经出现过多次生效法律文书意思表示不清，判决主文不具有明确的执行标的指向的情况，那也就导致当案件进入执行程序之后，法官没有办法根据生效法律文书直接进行强制执行的情况。 同时当申请执行人与被执行人又没有办法对执行程序是否完毕达成一致的情况下，就会造成案件久拖不决的这么一个状态。那么根据这一条的规定，此时法院就可以要求文书的制发机构进行说明，补正，或者通过补充判决等方式予以弥补，从而解决执行指向不明确的这么一个问题。我认为在实践当中，这样的一种补充或者补正的方式还是要尽量少采用。原因就在于生效法律文书本身就具有高度的严肃性和权威性，如果大量的文书都需要通过这种补正或者补充的方式予以明确、予以完善的话，对于我国的司法权威性将造成比较大的损害，这是第一点。 第二点是关于草案第25条，这一条是关于执行程序中担保的相关规定。第25条的内容是执行中，被执行人或者他人可以向人民法院提供担保，申请暂缓实施调查措施和执行措施，并承诺暂缓期限届满后，被执行人仍不履行执行依据确定义务的，自愿接受人民法院直接强制执行。暂缓实施的期限为六个月以下，暂缓期限届满后，被执行人仍不履行执行依据确定义务的，人民法院可以裁定执行担保财产或者该他人的财产。 这条的规定，其实是对最高人民法院关于执行和解若干问题的规定的总结提炼，我认为这一条的亮点就在于，对执行担保设定了最长六个月的暂缓执行期间。一方面，防止当事人利用担保恶意延长执行期间。另一方面，也防止法院通过设定更长的暂缓执行期间，从而拖延执行，消极执行。 第三点，关于草案第32条至第34条，这几条是关于消极执行的救济程序的规定。第32条大概内容是，当事人利害关系人认为人民法院应当实施执行行为而未实施的，可以在执行程序终结前向执行法院提出书面申请，从而实施该执行行为。第34条内容是，人民法院违反本法规定，给公民、法人或者非法人组织造成损失的，依法给予赔偿。 这几条赋予了申请人对消极执行直接提出异议的权利，是本次草案的亮点之一。我想这也是巩固解决执行难成果的最直接的一项举措。债权人可以根据案件的具体情况，分步骤进行权利救济。当出现消极执行的情形的时候，债权人可以向法院提交书面的申请，请求实施执行行为。对此，法院要么实施执行行为，要么拒绝实施执行行为，并且要向当事人送达书面的通知。 第二点，如果法院拒绝实施执行行为，这个时候债权人就可以向执行法院以执行异议案件进行立案。那么此类案件将由执行异议的审查部门进行审查，并且作出是否实施执行行为的裁定。 第三点，如果法院裁定不予实施的话，债权人还可以向上级法院申请复议。 第四点，关于第63条，这条是有关罚款的数额、拘留期限的规定。第63条的内容是对个人的罚款金额为人民币十万元以下，对组织的罚款金额为人民币五万元以上、一百万以下，拘留的期限为15日以下。值得注意的是，这一条对于恶意逃避执行的行为，在草案的其他部分还做了规定。对于拘留措施的多次适用方面进行了明确，打破了以往同样的违法行为只能拘留一次的这种实践惯例，在草案规定最长可以拘留达到六个月。这大大改变了以往针对被执行人拘留时间过短、威慑力不足的问题。实践当中存在的问题是一次司法拘留的期限不能超过15天，能不能够连续进行拘留呢？如果说可以连续拘留的话，可能相当于变相的拘役了。但是如果不允许进行连续的司法拘留，一旦对被行人解除了一次的、当次的拘留措施之后，被执行人采取逃避方式的概率是非常大的，那这个时候申请人或者是法院执行执行员、执行法官再去动用各种资源、投入成本，查找被执行人的话，如何来平衡保护被执行人的人权与执行效益之间的平衡点，这个问题我认为是可以进一步探讨的，这是第四点。 第五，第72条。这一条是关于公安机关对于被执行人、物查找以及控制的规定。法院虽然承担了强制执行的职能，但是却不具备对被执行人比如说手机定位，以及他名下的车辆查找的这些技术手段。为了实现执行功能，法律规定了公安机关要配合法院实施相关的查找、控制行为，但是在实践当中，公安机关配合法院查找被执行人的人和物，往往是以临时的、批次的方式进行的，并没有形成一个常态化的合作机制。强制执行法实施之后，如果说公安机关与法院之间能够达成常态化的合作机制的话，我相信可能会有一批终本案件又能够恢复执行。 第六点，关于第110条。这条是有关再次查封以及处置权的移交问题。这条内容是已经查封的不动产，可以再次查封。首先查封的人民法院，可以依法对查封的不动产采取变价、强制管理等处置措施。在后查封的人民法院应当在查封后及时告知申请执行人，可以向首先查封或者其他有处置权的人民法院申请分配。首先查封的人民法院，在查封后三个月内未对不动产启动确定参考价程序的，在后查封的人民法院可以申请首先查封的人民法院移送处置权。此条规定是为防止首封法院滥用首封权的行为提供了重要的依据。 同时我们来看最高人民法院关于首先查封法院与优先债权执行法院处分查封财产有关问题的批复。批复的第一条，明确规定了执行过程中应当由首先查封、扣押、冻结法院负责处分查封财产，但是已进入其他法院执行程序的债权，对查封财产有顺位在先的担保物权，优先权。自首先查封之日起已超过60日，且首先查封法院就该查封财产尚未发布拍卖公告，或者进入变卖程序的优先债权执行法院可以要求该查封财产移送执行。这个批复其实仅仅是针对了具有优先受偿权的轮候查封案件而言的，并没有对普通债权查封的商请移送做出规定。 草案为了防止出现滥用首封权的状况，在这一条中将普通轮候查封商请移送处置制度一并予以了规定。并且明确了将首封法院消极不处理的时间，从六十日修改为了三个月，我认为这也是亮点之一。 第七点，第182条，这条是关于无争议债权优先发放的问题。这条内容是债权人或者被执行人对分配方案提出书面异议的，主持分配的人民法院应当通知未提出异议的债权人、被执行人，分配方案异议之诉审理期间，没有争议的执行款应当及时发放。为了解决案款发放的问题，其实最高法在2017年的5月份就专门印发了《关于执行款物管理工作的规定》，并且发起了执行款物的专项清理活动，大力推进长期积压案款的发放速度。 就我所了解的北京地区而言，还是取得了比较大的成效。同时草案第174条还规定了，人民法院收到特定执行标的的执行款后，应当及时发放给申请执行人。当事人、利害关系人认为执行款数额计算，发放等执行行为违反法律规定的，可以在发放之日起三十日内向人民法院提出书面异议，请求撤销或者变更该执行行为，裁定撤销或者变更的，可以责令返还案款，拒绝返还的强制执行。 从这一条的规定我们可以看到，草案是将申请执行人确实取得执行利益放在首位的。因此在没有明显疑问的前提下，允许执行法院直接将案款发放给申请人。同时为了保证被执行人、利害关系人的合法权益，也为其提供了事后的救济手段。 另一方面，一旦启动分配方案的异议之诉案件，流程相对较长，已执行到位的案款肯定将搁置在这个法院的账户里，从而导致申请人无法及时获得执行利益。以上是我对于草案的理解，谢谢大家。最后有一个问题要请教谭老师，个人破产制度其实在深圳已经实行了有一年多的时间了，从实践经验的反馈来看，您认为应当如何把握个人破产制度与强制执行制度之间的平衡点？谢谢。
肖敬仁 周泰律师事务所合伙人 王舰杰研究员给我们做了一个非常全面的分享，非常感谢。和刚才第一位分享嘉宾古灯晖律师一样，在实务方面王舰杰研究员也具有非常丰富的司法实务经验。具体到条文解读这一块，王舰杰研究员给我们分享了许多亮点，包括执行依据不明确的争议补正问题、执行程序中担保的相关规定、消极执行的救济程序、罚款的数额、拘留的期限、公安机关对被执行人查找控制的规定、法院对不动产查封、处置权移交问题，还有无争议债权优先发放的问题。 谢谢王舰杰研究员。下面有请周泰研究院吴芃霆研究员给我们做与谈分享。
吴芃霆 周泰研究院研究员 谭老师您好，谢谢您今天精彩、全面的解说强制执行法。也谢谢两位同事、前辈的分享。 我今天就简单的比较下台湾的制度跟大陆的民事强制执行法草案的差异。民事强制执行法，它作为借助国家的强制力以实现民事权利的一个程序法，在某种意义上，它的重要性我个人其实觉得不亚于民法典，它属于保障民众民事权利实现的一个宪章性法律。这是由最高人民法院起草的草案，将民事的强制执行部分单独立法，从民事诉讼法中抽离出来，我觉得是一个很大的进步，也是一个很重要的意义。 因为我之前是在台湾地区执业，我翻了翻台湾地区的强制执行法，刚刚谭老师也有提到，我们其实是从民国政府在大陆时，1940年的时候就已经颁布实施了，当然这中间也有经过多次的翻修，那我这一次翻了翻台湾的强制执行法，再翻了翻大陆的这个草案，其实我有很多的感慨，这个草案是个非常与时俱进的新法律，怎么说呢？例如说它里面第六条就规定了“科技拍卖”，就是透过一些网络平台，这个其实在台湾其实也很少。那再来的话，例如说像第100条针对“虚拟财产”，也把它放到这个草案里头了，其实我觉得这个都是代表时代在进步，就是我们也看得到这法律也是跟着在进步、国家也跟着在进步的一个象征。 还有刚刚谭老师上课也有讲到了“执行和解”，执行和解也是一个非常具有大陆地区司法特色的一个东西，因为台湾地区没有，台湾基本上就是判了执行之后就有执行力、就有既判力了，在台湾也没有所谓的和解制度，我是觉得这非常好，因为可以再让执行人跟债权人都有更多的一个机会去处理财产。 我个人其实今天主要聚焦两块： 第一块，草案的第52条“律师调查令”的制度。 第二块，草案第193条到195条关于“执行探视权”的规定。 今天主要围绕这两个主题来跟大家做一个小小的分享。 首先，第52条律师调查令制度我考察了一下，在台湾的法制底下，其实不管是在民事的“强制执行法”，或者是在“行政执行法”中，其实都没有类似的相关规定。这也一定程度体现台湾律师在执行业务的时候，一般不会把代理案件的范围包括到执行阶段，基本上就是到一审、二审，台湾还有三审，三审终结之后就没了，不会包含到执行阶段。为什么呢？你的当事人拿到“执行名义”的时候，包括像确定判决、本票裁定、和解调解书，或者是假扣押、假执行、假处分、假裁定，“假”就是“暂时”的意思，是一个日本用语。 那当拿到这些执行名义后，当事人就可以直接拿这个执行名义去跟法院做一个申请的动作，包括跟税务机关，就可以查到所有债务人的财产信息；而像监理机关，就是大陆这边的车管所，就可以查到所有的车籍资料；像法院就可以调到他的劳保资料，就是说他到底有没有工作，也可以查到他的邮局账户，他有没有户口、有没有存款，法院那边也会提供集保中心那边有没有一个证券的账户，他有没有股票、有没有一些有价证券，那当事人就可以拿这些东西直接向法院的民事执行处去声请，声请执行就可以了。 因为相对的容易，律师只有在比较少数的案件当中才会另外接受客户的委托去处理后面的强制执行的部分，基本上也只是简单的写一个声请状，替当事人向法院声请执行，而不是、也没有必要去参与执行程序。 就我的理解，大陆地区无论是在处理诉讼案件前面财产保全阶段，或者是后面的执行阶段，例如说我们在承做继承案件的时候，我们当事人或者律师要怎么去查找这些财产线索？一般都是要自行去查找的。直接点说就是我们必须要一个一个去向单位，或者是向各个机关、银行去索要一些财产线索，才能列出详细的财产线索供法院去查找，那单一的行政机关或者是法院，它不会、也没有权利，更明白的说应该也没有精力去帮你去调查这些东西。 就大陆当前的现状跟法院人手短缺的状况，由法院赋予律师拥有一定的调查权，其实是可以适当的舒缓法院的工作量，也是一个相对有效查找债务人财产的制度，说好听一点，其实是由司法赋予了律师一些业务，甚至是就是国家给你一些律师较多的业务，有饭吃也有钱赚，其实我觉得挺好的！ 就我查找了大陆地区相关的一些法规，现行的法律法规中对此似乎并没有明确的规定，只有散现在部分地区的法院有出台相关司法解释。导致在没有这些规定、没有这些司法解释的地区，律师就没有权去调查。 而如果是有调查令制度的地区，比如说上海，我问过上海的律师，他们说他们曾经拿着调令去跟银行调资料，银行不理他，跟他说你这个法律层级效力太低、只是一个司法解释而已，银行不配合，可见相关部门的配合程度不高，所以无法充分的发挥律师调查令的实际效益。 我看了这次草案在52条就明确规定了这个制度，并且在75条也规定了组织或者是个人不履行协助义务时候的处罚措施，明确的把律师调查令制度提升到“法律”的层级，相信对于律师协助客户去查找被执行人财产的时候，应该会有很大的助益。 我个人觉得为何造成大陆跟台湾地区操作上很大差异的主要原因？还是主要在于台湾地区小，且台湾的户政、税务及财政系统相对完善，各个机关的资料库其实也都是有互相连线的，它的协作能力其实是比较高的。所以当事人或者是我们律师，只要拿着上述我刚刚说的一些执行名义去查，就可以很完整地查到，不需要再给什么律师调查令这些东西。但主要还是因为台湾地区小、大陆太大了，大陆各个地方没有办法协助也是在所难免，但我相信技术上应该是有的，只是可能各个地方、各个机关之间有其他的考量，没有去做这个动作。 我再举个例子，我在台湾服兵役的时候呢，是在台湾地区的法务部行政执行署，简单说就是替政府去行使公权力、强制执行的一个机关。它的权力还有查找能力，其实比一般民众可以查的东西更强。举例来说，我只要把欠税或者是待执行人的身份证字号丢到那个系统一查，就可以列出他所有的财产，他有几笔土地、有几个房子、他的车子以及股票财产状况等这些资讯，非常的高效！ 我接下来第二个主题是想要讨论草案的第193条、第194条、第195条关于“执行探视权”的这个规定。虽然说探视权的执行在草案中并不是什么非常重要或是什么新亮点，但其实他对于人民老百姓生活上，还有律师以及家事庭的法官，在实务运作上其实是一个非常重要的环节。 我个人在台湾地区职业的时候，其实是比较偏向刑事领域比较多，但也处理不少家事、民商事的案件。那我第一个探视权的案件，为什么会找到我？其实是因为它变成刑事案件了，所以他才找到我。怎么说呢？我的客户是一个单亲爸爸，他离婚之后，他小孩的监护权是归属给妈妈这边的，双方在离婚协议书里面约定了爸爸只有在周末才有探视权，那这个妈妈就不想放小孩回去跟爸爸团圆，这时发生了争执，爸爸就闯到他们女方家里面去把小孩带走，妈妈也报警了，触犯了台湾刑法第306条的“侵入住居罪”、第241条的“略诱罪”，这边“略”就是拐小孩，略诱罪简单来说就是略幼未成年脱离家庭，或者是脱离有监护之人，要处一年以上、七年以下有期徒刑，其实蛮重的罪名，所以变成刑事案件找到我，那我就一边帮他处理刑事案件、一边帮他打监护权的强制执行探视。 再者，年初闹得沸沸扬扬的王力宏与李靓蕾事件，他们当时虽说还没离婚，风波报道正盛的时候，他们其实还没有离婚，是没有探视权的问题。但后来女方打算委请律师，向法院申请一个“定暂时状态的假处分”。所谓的“定暂时状态的假处分”就是说，双方当他们准备离婚或者是正在打监护小孩监护权诉讼的时候，向由法院去暂时定一个小孩的监护权，那也定双方要怎么去探视的规定，牵扯到最后面也是会碰到执行的问题。之前新闻上也有看到说，王力宏带着人、带着他的朋友要去女方家想要看小孩，但女方不给他看，这个如果延伸到最后面也会有该如何执行探视权的问题。后来其实我又陆续处理过几个类似的案件，显现这个问题在社会上其实是个非常常见的问题。 而探视权，其实它在台湾的法治语境底下，是称“会面交往”，有一方如果有妨碍时，台湾其实还有一个缓和的机制，就是依据台湾家事事件法第188条，可以请法院先用法院的名义去劝告对方，你要不要来履行？叫做“履行劝告”。其实这个好处就是避免贸然的一下子就去用强制执行手段，会引发当事人双方之间本来关系就不好了，你又请法院来强制执行，造成更加对立，所以就有一个中间的缓和措施，叫做“履行劝告”。简单来说，就是你去提交声请状给法院，法院把双方叫来，先互相了解一下，问你为什么不给他看呢？那你要不要给他看？或是本来从一个礼拜看一次，要不要改成两个礼拜看一次，就是做一个缓和。那如果不行的话，在台湾的强制执行第128条、第129条，再由法院去强制执行，如果不履行的话，属于“怠金”。怠慢履行，所以处以一个罚金，叫做怠金。如果一直都不履行，就是会一直罚这样子。而且罚还蛮高的，台币3万到30万，大概是6万、7万块人民币，其实这个也是会有效果的。 会面交往，其实是基于亲子关系所衍生出来的权利，它不仅是父母的权利，其实我觉得它也是一个未成年自愿的权利。那台湾地区的家事事件法第194条，其实明确规定了必须要尊重未成年子女的意愿。第159条也规定了法院可以申请警察机关、社工、医疗、或者是学校的老师、外交单位可以给予协助。 而大陆地区这次的草案里头我看了下，刚好很凑巧的，跟台湾家事事件法一样是规定在194条、195条，规定满八岁的子女明确表示反对的，法院就不得领交；195条里面说，如果被探视权人拒绝探望的，小孩子如果拒绝探望的话，法院可以通知有关组织进行一个心理上的疏导，一样是体现了尊重未成年子女的意愿。 但我比较好奇一个问题，这个小孩子“明确表示反对”的定义该如何去界定？是你法院的人员当场去询问他，或者是说私底下社工去私底下的一个探寻，其实我觉得这个会有一个截然不同的答案。 举个例子，就以刚刚的我客户的那例子来说好了，当你在妈妈的面前问小孩子说你要不要跟爸爸走？小孩子都会说不要、我不想跟爸爸回去。但是其实他在他爸爸那里的时候，他说爸爸我好想你哦、我好喜欢在你这边玩玩具、在生活什么的。为什么？因为小孩怕有监护权的一方，就是说妈妈的那一方！小孩一个礼拜只有一天的时间跟爸爸，甚至两个礼拜时间只有一天跟爸爸，但是你剩下六天还要不要生活？还要不要看妈妈的脸色？特别是父母两方关系不好的时候、紧张的时候，那你要怎么去判断法条“未明确表示反对”这个意见，该怎么去考量？因为我在法条上好像看不出有其他的配套措施去考量，这个是个值得讨论的地方。 而从法条的反面解释，只要满八岁的子女没有明确反对的话，那法院是不是就可以强制去履行了？这个我觉得也是比较有问题的、值得讨论的一个空间。 草案中其实就直接进入了强制执行阶段，没有如同台湾地区还有一个事前缓和，叫履行劝告的这个阶段，那是不是过于直接或者是过于强硬呢？这个我觉得都还是有一个很大的讨论空间。那以上是我对草案的粗浅粗浅了解。 对于律师调查令还有探视权这两个议题，一个初学者的角度，向各位前辈还有老师学习请教。 最后，关于律师调查令，我还有三个小问题想跟老师讨论一下调查的范围，我看法条是限于“财产信息“，这个是不是会过于狭隘？因为我在台湾曾经处理过一个案件，他没有钱，法院想要管收，账上其实真的看出来他就是没有财产，因为都脱产了，但是他天天出国玩，那我们要怎么去证明他出国玩呢？那你从财产资料上他确实找不到，他真的没有财产，那我们就想就，既然知道他常常出国，向台湾的移民署调他的进出境记录，至少能证明他真的天天出去玩，这个并不算是财产上的线索，这个算不算是在律师调查令可以调查的范围之内呢？当然可能！还有其他很多的例子，这个只是其中一个。 第二个问题，赋予律师调查令的“时间范围”该如何界定？因为我看法条中并没有明文，我个人理解，在案件终结本次执行后，也就是说在终本后，其实我觉得更需要也有调查令的这个东西，那是否也可以准许呢？在法条文意上，我好像没有得到这个答案，可能也请谭老师之后再做一个补充。 最后一个问题，草案将是否出具调查令的决定权交于法院，而且申请执行的人，其实没有救济的途径，那如果当法院不准许的时候，发生争议该如何去救济？这个好像在法条上也还没有明文。 以上是我简短的分享讨论，谢谢。
肖敬仁 周泰律师事务所合伙人 吴芃霆研究员的分享特别有趣，我想大家也都可以感受到，吴芃霆研究员持有台湾律师执照。在分享的刚开始，吴芃霆研究员提到了两个点，第一个是科技拍卖；第二个是执行和解。他评论说，这些都是咱们大陆特别有特色的制度。我想说的是，吴芃霆研究员分享内容也别具特色。他主要聚焦草案中两个部分，第一个是律师调查令；第二个，探视权的执行，在两个主题里对比了台湾还有大陆两边的一个制度差别。谢谢吴芃霆律师的分享。 下面请谭老师对咱们嘉宾与谈内容做一下点评。
谭秋桂 中国政法大学诉讼法学院教授 听了三位律师的与谈，我有一个总体的感受，咱们的律师对于强制执行法的制定特别的关注，而且关注的特别深。对草案的内容都了解的很全面、很到位，我一看我们的律师确实就是我讲的，有情怀的律师。对我们立法有很深的参与感，而且参与的非常好，这也是让我非常感动的地方。 我是完全同意几位律师与谈的观点，我从反的顺序，先对吴律师的与谈作些回应。吴律师刚刚讲到的大陆地区和台湾地区的强制执行制度一些对比来看，确实认识很深刻、也很全面，我也非常同意您的观点。目前来看，大陆也确实在强调我们的立法怎么体现我们的时代特征，怎么样解决我们实践中的问题，但是在立法技术上面，也许是研究不够，也许是还没有重视到一些该应当重视的问题。比如您刚才讲到的，关于探视权的执行的问题，我们尽管有规定，但实际上这个规定就是你讲的它就两个条文，显然是不能满足实践的需要。 我也觉得对这个家事案件的执行，它应该要制定一个跟财产执行、一般的行为执行不同的一个制度。因为它确实很特殊，包括探视权、交付子女的执行。我们的建议稿，是把涉家事案件的执行专门设了一编，这个独立的规范。第一个是把条文增多，第二个体现它制度的一个特殊性。就您刚才讲到的，比如说要不要有事先的劝谕，这个制度是非常有必要的。它实际上还包括家事里面的遗产继承，遗产分割，我觉得首先我们还是要尽量去用一种比较柔和的方式来维护我们中华民族对于家的这种认识或者这种态度。我一直不同意或者说我不认为婚姻家庭关系，完全像西方式的是一种合同关系，我觉得更重要的是一种情感的联络，更愿意让他们怎么样能够真正的全身心地投入到家庭中间来，建立一种有特色的中国的家庭关系。如果出现了问题，比如说婚姻不能维持下去了，有失败的，我们也要尽量用比较柔和的方式去解决。所以我觉得您刚才介绍的台湾这些这些经验完全值得我们大陆立法的时候去重视，去学习，甚至可以直接拿过来作为法律规范，这是第一个。 第二个，您也讲到这个关于律师调查令。这个律师调查令的问题，刚才我在前面总结各种争论的时候也稍微提到一下，实际上这个执行，它不是说我们有了法院、有了完全的强制力后就能够全部解决，它是一个社会综合治理的一个问题，或者说我刚才在讲执行立法要符合原理的时候没有讲的第三点，从原理上看，应该是把执行问题纳入到国家治理体系和治理能力现代化的这个体系中间去，与信用体系的完善等结合起来。相对而言，域外包括我国台湾地区，它的社会信用体系更完善一些，它可能不需要或者没有出现我们所特有的这些隐匿财产的一些现象。 在目前的情况下面，我们要不要根据我们的实际情况构建一个律师调查令？我个人觉得还要花更多的精力去建立一个公共的执行体系，而不是把这个希望寄托在当事人的身上。如果说要构建这个律师调查令的制度，刚才吴律师讲的这个三个方面确实都要包含，包括要不要把这个调查范围更扩大一些，不只是财产线索，还有其他的这个东西都要可以调查，尤其是它有没有妨害执行、有没有这个恶意去处分这些财产，这些行为有没有妨害执行的行为？我觉得这个一定都可以做一些规范。 第三，关于律师调查令的时间范围。刚才吴律师讲得很准确、很精到。终本以后，还要不要律师调查令？那个时候可能更需要，因为就我们了解的实际情况来看，终本以后可能法官没有那么紧迫的这种结案压力，而且加上案子又特别多，他不一定能够照顾得过来，终本案件可能会集中管理，每个执行法官名下可能都是几千、几万甚至几十万件案子，根本没有精力。这样的话，如果赋予律师调查令，可能会解决这些问题，去减轻当事人的焦虑。 我总觉得我们立法的时候也要站在当事人的角度看问题。因为对于法官来说，一件案子是他办的几十件、几百件、几千件案子之一，那么对于当事人却是百分之百。所以我们要体谅他的这种心情，至少要让他在心理上感觉到受到重视了，尽管案件可能不一定完全能够执行，他也可能知道确实是因为债务人履行不了了，客观执行不能的这种情况，但是心理上让他觉得得到满足了，他的诉求有人在解决、在处理。所以您说如果确立律师调查令制度，应当扩大时间范围，我是非常赞同的。 还有就是关于这个救济。确实是的，草案规定了律师调查令，申请以后是否同意由法院决定，法院不同意，当事人可不可以提出异议？可不可以申请复议？草案并没有作出规定。由此可见，我们现在这个草案它确实还有很大的完善的空间，需要听取各方面的意见。草案可能已经重视了法院的经验，那有没有重视其他的主体的经验，尤其是律师的经验，就像我们今天在座的这四位大律师，你们的实践经验，怎么样能够包含进去，体现在立法中，在立法过程中，还有很多工作可以做的，我们现在强调要科学立法、民主立法，我觉得这是它应有之义。 关于王律师的分享，我也是完全同意您的分享意见。实际上在您的分享之中，也提出了很多问题，比如说您分享到这个执行依据不明的处理，现在草案总的来讲，它是要体现一个审执分离。如果执行依据不明确，它原则上是要作出执行依据的机构自己去解决，但是他为了便利当事人，又采取了一些相对比较灵活的方式，执行法官可以去询问，可以补充判决，或者说补正的裁定等等这一些方式。如果实在不行了，最后就通过诉讼、通过仲裁去解决。当然了，总的来看这个审执分离的要求，也面临着很多问题，比如说另案诉讼，它会不会有既判力的障碍？会不会遇到“一事不再理”的问题，这是一个很难的问题。当然有人会说，如果说有新事实，另案诉讼没有问题，那肯定不受既判力的羁束，但是如果只是原来的事实，尤其是如果我们用旧诉讼标的理论来判断这个诉讼标的的话，那就是同一个法律关系，这个法律关系肯定没变，肯定是原来的法律关系，那这个要另案起诉就可能难度很大。如果这么一个规定没有相应的、完善的、配合的更细致的规定，当事人自己另案诉讼，把这个执行案子一结，或者一裁定不予执行、终结执行，或者驳回申请，那么这当事人就吊在那里就没有办法了，这是一个大的问题，怎么样把它完善起来？ 我在这里还想到，实际上他可能不只是另案诉讼，我觉得立法有时候有一个反推的作用，什么意思呢？比如说我们现在规定了，如果说像现在这个民诉法解释第461条规定的，当事人申请执行的法律文书，原则上应当怎么怎么样，如果不符合条件没规定具体的处理办法，如不予执行或者驳回申请。如果将来作出一个驳回申请、不予执行的规定，就会形成一个倒逼机制，那这时候就把责任加到当事人身上。加到当事人身上，从某种意义上看就会加到我们律师身上。 刚才我们王律师讲到的，这个情况要尽量去少采用。那怎么样去少采用？可能要各方都要去努力避免出现这个情况。王律师讲到的关于对行为执行，我的理解关于连续拘留，可以多次拘留只适用于对行为执行，而且它是总额不超过六个月，对于财产执行好像还不太适用，这个可能也是比较难得平衡的一个问题。还有关于重复查封的问题，为什么草案明确把原来不得重复查封改为可以重复查封，这是因为在实践中，我们现在尽管为了解决不得查封，我们有一个叫轮候查封的制度。轮候查封制度在理论上遇到了一个很大的争议，就是轮候查封到底产不产生查封的效力，在什么时间产生查封的效力？有人认为轮候查封只有在在先的查封失效的时候，轮候查封才生效，这才叫轮候查封，这才符合我们不得重复查封这个地方的原意或者是语意。 另外一种观点认为，法院已经做出查封裁定，尽管是轮候查封，但是查封的效力已经产生了，只是说轮候解决的是分配顺序问题，这个就差异很大。草案规定改了，可以重复查封，重复查封以后，处置权还是像现在这个规定，在首封法院，只是说如果首封法院三个月内没有启动这个变价程序，在后查封的法院就可以商请处置权，这也是对于在先查封法院的制约。三个月没有启动变价程序，那就由后续查封的法院变价，这样看起来可以解决这些问题，但是它还是面临着其他的问题。在先查封和在后查封影响执行财产的分配顺序，如果严格按照采取查封措施的先后顺序，可能就会形成到底谁先查封、谁后查封，以及协助执行的通知等等一系列的问题。目前来看，草案还没有规定的特别清晰、特别可操作。 您刚才提到的这个关于个人破产制度和强制执行制度的平衡的问题，我也是觉得，刚才我在前面分享的时候也讲到，现在大家对于个人破产制度给它给予了很高的期望，总是觉得有了个人破产制度以后，执行中就可以按照采取执行措施的先后顺序来分配了。我担心的是，按照采取执行措施的先后顺序来分配财产，本身的合理性有没有？因为刚才讲的，大家因为这个优先主义和平等主义，本来对于公平的理解是不一样的。优先主义认为是个机会平等，而这个平等主义认为是实质的平等，两个的平等观不一样。即使优先主义说谁先去查封财产、发现财产，它应该先得到清偿，平等主义就会说，按照优先主义的做法就会把债务人很快搞死，为什么？债权人都抢着去查封，债务人不就死得越快吗？如果是这样的话，那我们的执行制度实际上就变成了加速债务人死亡的制度。破产制度能不能够完全承接下来这么多案件，也是个问题。 优先主义也认为，即使采取平等原则，也会造成加速债务人死亡。如果平等主义的话，首先债务人会造一些假债权，反正基数大了就分得多，那这方面不也是造成了债务人加速死亡吗？平等主义和优先主义，我个人说它跟破产制度应当是没有太大的关系。并不是说我们实行一般破产主义以后，我们的执行中的这个平等原则就不需要了，我觉得这是两个制度有自己独特的价值取向，尤其是我不太赞成说债务人没有清偿能力就一定要破产。尤其我们现在疫情这个时期，大家感觉到会更加真切。疫情期间各个方面可能都经营不太好，清偿能力各方面都会有问题，如果因为疫情暂时的原因，一下子都把这个执行不能的债务人都破产了，到疫情结束的时候，要恢复经济，却发现没有生产力了，怎么办？所以立法的时候，不只是说便利法院去一个执行一个案件，也不只是说要便利债权人去实现债权，可能还要综合的考量，怎样去实现我们国家治理体系、治理能力现代化，怎么去保护和促进经济发展，需要全方位地考虑。 刚才古律师讲到，说我们这个执行确实是涉及到多种主体，它应该是多种这个利益的平衡，我完全同意您的观点，因为总的来看， 民事执行的基本的价值取向和诉讼的基本价值权益还是有点区别，我赞成这个效率优先或者效益优先这么一个价值取向。我们在很多制度方面，她会考虑到怎么去实现、尽快地去实现权利，恢复正常的民事权利义务关系，把这个民事法律关系从一个不正常的状态恢复到一个稳定的、正常的状态。它的价值取向确实有这个，包括它的制度，比如说您刚刚讲到的这个拍卖，现在草案的规定是不动产原则上是两次拍卖，两次拍卖不成的，后面怎么处理就没有规定了。按我的理解，法律规定是两次拍卖，两次还不成，那就依然要解封退还给债务人，这才对。但是草案规定，如果两次拍卖以后，申请执行人以市场变化为由，要求对这个标的进行再次评估，而再次拍卖的，法院认为确有必要的，可以同意。实际上这个就是在效率价值之外，为了公正又开了一个小口子，为进行第三次拍卖，甚至第四次拍卖留下一个口子。 民法上面叫情势变更，现在我们诉讼法当中不讲这个原则。实际上也就是实事求是吧。像您刚刚举的这个例子，如果说这个标的200万都没有人接盘，但是它那个财产价值在那里，就不执行了，好像确实也不太好。尤其是各方如果都同意，申请执行人认为市场的原因导致了财产贬值了，现在要重新评估，确定一个合理的参考价，进行再次拍卖。我个人觉得它就是在这方面开一个口子，主要是为了体现公正、效率的一个平衡，这也是体现对各种主体的利益平衡，执行法也面临这样一个很重要的任务就是要平衡各种主体的利益。 刚才主持人讲到的，民事执行是实现权利的“最后一公里”，这是一公里中最关键、最核心，债权人的权利能不能够变现，如果这个时候这个制度不平衡，不能平衡各种利益，那就会造成最终的不平衡，可能会引起其他的一些问题，很难实现法律效果、社会效果的统一。尽管不必强调一定要实现社会效果和法律效果的完全统一，可能更多在强调法律效果，但是实际上从客观来讲，社会效果还是不得不要考虑的。 我们作为律师，我们是维护我们委托人的利益最大化，这没错，从综合的考量，有时候您认为实现了利益最大化，并不一定当事人的权益或者利益已经最大化，在这个执行案件当中利益最大化了，并不意味着它整个利益都会最大化，可能会引起其他一些矛盾、纠纷。这是我对于您刚刚提的问题一个看法，为什么、怎么理解这一条规定的问题。那就是为第三次拍卖、第四次拍卖留下一个口子，来体现程序和实体、公正和效率的统一。 您刚刚讲到强制管理制度。强制管理是从域外引进的一项新的执行措施，这个执行措施我们实践中现在已经有一些实践。总的来看效果还是非常好，这里它规定了由法院的指定管理人，为什么是指定管理人而不是由债权人自己去管理？因为债权人他往往没有这种专业的管理能力，我们一般强制管理都是大型的不动产，比如说宾馆、商场，如果要债权人自己去管理，他没有这个经验，他管理不了，通过指定专业的管理人员，比如说这里是一个酒店，就指定一个酒店管理公司，他们的专业人员来管理，这样才能够保证利益最大化，这样既有利于他申请执行人，也有利于申请被执行人，也是体现了一种利益的平衡。 法律、立法它是一个利益平衡，我们的执行立法也不例外，这是我对各位精到的与谈，对于草案理解的一点回应，不一定正确，请各位批评指正，谢谢。
肖敬仁 周泰律师事务所合伙人 刚才谭教授对咱们三位与谈嘉宾的分享内容做了详尽的点评，非常感谢谭教授。咱们今天内容非常充实，也非常丰富，时间所限，现在需要结束掉我们这么热烈的一个讨论。 回顾咱们今天整场的一个分享讨论，谭教授主要是从民事强制执行法草案的起源和历史发展、主要内容、主要争议三个方面给我们做了一个非常全面精彩的讲解，我们三位与谈嘉宾也结合自己的一个职业背景，丰富的从业经验做了分享。感谢谭秋桂教授非常精彩的讲解，还有三位与谈嘉宾的精彩分享。 咱们首期周泰·民商法论坛到这里就非常成功的举办结束了。最后要特别感谢一下在线上持续关注我们活动，包括周泰·民商法论坛、周泰·焦点、周泰·书声在内的各个系列活动的热心观众。谢谢大家！
编辑 | 阳山磊，山西农业大学内审部办公室副主任，南开法律硕士。 |
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