|
目录 1.员工因履行工作职责而感染新冠肺炎，是否可以被认定工伤？ 2.试用期员工因感染新冠肺炎或被判定为密接无法出勤，其试用期如何处理？ 3.员工因感染新冠肺炎或被政府部门判定为密接而采取隔离措施（集中隔离或居家隔离）无法出勤，期间工资如何发放？ 4.员工感染新冠肺炎后转阴性被解除隔离，仍感不适需继续治疗或休息的，企业是否可以按照病假处理？ 5.员工感染新冠肺炎或被政府部门判定为密接的，是否属于裁员的特殊保护对象？劳动合同到期的是否顺延？ 6.企业可否以核酸检测证明、全程接种疫苗等作为员工出勤的必要条件？ 7.企业是否可以拒绝感染新冠肺炎的员工进入工作场所甚至惩戒违规进入的员工？ 8.员工因担心感染新冠肺炎而拒绝现场办公、闭环管理、出差等工作安排的应如何处理？ 9.企业内部出现新冠肺炎感染但并未停止生产，员工是否可以以“企业未提供未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件”为由与企业解除劳动关系？ 引言 2022年11月11日，国务院联防联控机制综合组发布了《关于进一步优化新冠肺炎疫情防控措施科学精准做好防控工作的通知》（联防联控机制综发〔2022〕101号）（以下简称“二十条措施”），并于2022年12月7日发布了《关于进一步优化落实新冠肺炎疫情防控措施的通知》（联防联控机制综发〔2022〕113号）（以下简称“十条措施”）。二十条措施和十条措施（以下合称“新政策”）是对以往“核酸为准，绿码为据”的严格疫情防控措施的重大的突破。随着新冠肺炎（下简称“新冠”）疫情防控新政策的推动，多地政府也紧跟步伐，逐步优化了疫情防控措施。但如何处理新冠高度传播性与大力恢复生产、防控管理权下沉与企业用工自主权之间的冲突导致的问题，当前基本处于立法空白状态。为此，我们尝试进行一些相对前瞻性的分析，以期能够对社会面的有序复工、复产提供一些帮助和支持。 1.员工因履行工作职责而感染新冠肺炎，是否可以被认定工伤？ 2020年疫情初期，人社部及各地相继发布政策，明确规定在新型冠状病毒肺炎预防和救治工作中，医护及相关工作人员因履行工作职责感染新冠肺炎或因新冠肺炎死亡的，应认定为工伤。一些特殊地区，如广东地区政策，另明确了普通员工因出差疫区而感染新冠肺炎的视同工伤情形。此外，浙江省政策也对普通员工的工伤认定做了进一步扩大化规定，明确员工在疫情防控期间因履行工作职责而感染新冠肺炎的，应认定为工伤。 新防疫时期，虽然新冠的传播力度并未减弱但感染症状相对较轻，加之未来可能感染的人群数量庞大，故针对上述规定，我们推测国家和地方后续将会有大幅调整。但在此之前，鉴于规定本身尚未失效，我们仍倾向于认为在新冠肺炎预防和救治工作中，医护及相关工作人员因履行工作职责感染了新冠肺炎的，可以被认定为工伤。同理，基于广东地区的地方性规定和浙江省的政策，我们也倾向于认为满足规定条件的，短期内仍然可以认定为工伤。而对于其他未出台同类政策的地区，结合新冠感染传播力度和未来感染人数来看，并非从事防疫工作的企业员工因履行工作职责而感染新冠肺炎的，被认定为工伤的可能性比较小。 2.试用期员工因感染新冠肺炎或被判定为密接无法出勤，其试用期如何处理？ 结合新冠肺炎这一背景，《北京市高级人民法院、北京市劳动人事争议仲裁委员会关于审理新型冠状病毒感染肺炎疫情防控期间劳动争议案件法律适用问题的解答》（以下简称“北京会议纪要三”）第5条规定：“劳动者因疫情原因无法正常返岗上班，用人单位“延长”试用期的，如何处理？答：劳动者在试用期内因客观原因不能返岗上班，用人单位可以采取灵活的试用考察方式考核劳动者是否符合录用条件。无法采取灵活考察方式实现试用期考核目的的，用人单位与劳动者协商顺延试用期，不违反劳动合同法第十九条第二款关于“同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期”的规定精神。劳动者因上述原因导致无法正常提供劳动的期间不应计算在原约定的试用期内，不应视为延长了原约定的试用期。如扣除受疫情影响期间后实际履行的试用期超过原约定试用期的，劳动者要求用人单位以试用期满月工资为标准支付超出原约定试用期之后实际履行期间的工资差额，并根据劳动合同法第八十三条的规定要求用人单位以试用期满月工资为标准支付该期间赔偿金的，应予支持。” 再例如上海人社局的相关解答明确，受疫情影响，员工在试用期内无法正常提供劳动的，经企业可以与员工协商一致，试用期可以相应顺延，但顺延时间不应超过员工无法提供正常劳动的时间。其他地区对此亦有类似规定。 因此，当员工确实因感染新冠肺炎患病，在规定的医疗期内进行治疗，江苏、浙江等有特殊规定的企业可考虑直接适用地方性规定中止试用期，无需与员工协商。而针对没有中止试用期等地方性规定可以参考的企业，在员工无法正常提供劳动的前提下，可适当参照当地疫情时期出台的试用期顺延规定与员工协商顺延试用期，但一般顺延时间不应超过员工无法提供正常劳动的时间。如企业所在地区既无中止试用期规定，亦无疫情时期试用期协商顺延特殊规定的，我们倾向于认为应当以《劳动合同法》第十九条的规定为准，不得擅自中止或延长试用期。 3.员工因感染新冠肺炎或被政府部门判定为密接而采取隔离措施（集中隔离或居家隔离）无法出勤，期间工资如何发放？ 新政策出台前，人社部先后发布5号文及8号文，明确规定对新型冠状病毒感染的肺炎患者、疑似病人、密切接触者在其隔离治疗期间或医学观察期间以及因政府实施隔离措施或采取其他紧急措施导致不能提供正常劳动的企业职工，企业应当支付职工在此期间的工作报酬。 再例如，北京会议纪要三第10条规定：“对新型冠状病毒感染的肺炎患者、病原携带者（无症状感染者）、疑似病人、密切接触者在其隔离治疗期间或医学观察期间，如何支付工资待遇？答：由用人单位按照劳动者正常工作期间工资待遇中基本工资、岗位工资等固定构成部分支付，可以不支付绩效、奖金、提成等劳动报酬中非固定构成部分以及与实际出勤相关的车补、饭补等款项，但不得低于本市最低工资标准……有证据证明劳动者本人不遵守政府防控措施导致被隔离治疗或接受医学观察无法提供劳动的，用人单位可以比照事假处理。” 而新政策出台后，其中十条措施规定：“感染者要科学分类收治，具备居家隔离条件的无症状感染者和轻型病例一般采取居家隔离，也可自愿选择集中隔离收治……具备居家隔离条件的密切接触者采取5天居家隔离，也可自愿选择集中隔离。” 根据上述规定，对因依法被隔离导致不能提供正常劳动的员工，企业应当按照正常劳动支付其工资。对于依法被隔离的认定，无论是因新政策前由政府实施的隔离措施或采取其他紧急措施，还是十条措施中的居家隔离、自愿集中隔离，均属于《中华人民共和国传染病防治法》（以下简称“《传染病防治法》”）中规定的隔离措施，故当前来说，我们倾向于认为企业都应当按照视为提供正常劳动向被隔离员工支付工资。但企业应注意收集与审查员工提交的相关证明，例如要求员工提交个人阳性检测结果并与社区确认，避免员工恶意骗取相关待遇。 对于正常劳动工资的认定，除当地另有规定外，可以参考北京地区规定，仅发放固定工资构成部分。另外，北京、广东、浙江、江苏等地明确规定，员工本人不遵守政府防控措施导致被隔离无法提供劳动的，员工无权要求期间的工资报酬。 4.员工感染新冠肺炎后转阴性被解除隔离，仍感不适需继续治疗或休息的，企业是否可以按照病假处理？ 根据人社部8号文规定：“隔离期结束后，对仍需停止工作进行治疗的职工，按医疗期有关规定支付工资。” 据此，对于隔离结束后仍需治疗或休息的员工，企业可以依据员工提交的病假证明等给予员工相应的病假待遇。但疫情期间，发热门诊显然无法对于转阴但身体仍然不适需要恢复的人员进行接诊。因此，建议对于凡是感染新冠的员工，转阴后员工提出3-5天的病假休息的，有条件允许的尽可能允许，也可以进一步确认和控制疫情感染风险，降低对企业其他员工的影响。超过前述天数请病假的，则由员工提交身体不适的证明，根据不同情况进行灵活管理安排。 5.员工感染新冠肺炎或被政府部门判定为密接的，是否属于裁员的特殊保护对象？劳动合同到期的是否顺延？ 受俄乌战争、新冠肺炎等影响，当前全球裁员潮蔓延。而根据人社部5号文第一条规定：“对新型冠状病毒感染的肺炎患者、疑似病人、密切接触者在其隔离治疗期间或医学观察期间以及因政府实施隔离措施或采取其他紧急措施导致不能提供正常劳动的企业职工……不得依据劳动合同法第四十条、四十一条与职工解除劳动合同。在此期间，劳动合同到期的，分别顺延至职工医疗期期满、医学观察期期满、隔离期期满或者政府采取的紧急措施结束。” 因此，员工感染新冠肺炎或被政府部门判定为密接依法被隔离或治疗期间，属于裁员的特殊保护对象。而因隔离或治疗期间员工劳动合同到期的，应当顺延至员工医疗期或隔离期满。 6.企业可否以核酸检测证明、全程接种疫苗等作为员工出勤的必要条件？ 根据十条措施第二条的规定：“对高风险岗位从业人员和高风险区人员按照有关规定进行核酸检测，其他人员愿检尽检。除养老院、福利院、医疗机构、托幼机构、中小学等特殊场所外，不要求提供核酸检测阴性证明，不查验健康码。重要机关、大型企业及一些特定场所可由属地自行确定防控措施。” 上述规定作为国家下放防控管理权限的重大突破，赋予了部分企业自行确定防控措施的管理权。对于规定中的特殊人员类型和机构类型，可以按规定查验员工的相关核酸检测证明；其他重要机关、大型企业及特定场所可由属地自行确定防控措施，如政府机关、事业单位和国有企业等，原则上也是可以自行确定以核酸检测证明作为出勤的必要条件的政策。鉴于该情况涉及员工切身利益，故建议相关企业就防控措施的制定履行《劳动合同法》第四条规定的民主公示程序。而全程接种疫苗并非十条措施中提到的必须具备的防疫条件，故建议企业不应当以此作为员工出勤的必要条件变相限制员工提供劳动。 我们建议非前述规定范围内的其他一般企业避免私自层层加码的操作，即便要求员工上班提供核酸证明，在员工不履行前述政策时采取较为柔和的处理措施，如居家办公而非直接视为旷工或对员工做出解除劳动合同等，以降低相关用工风险。 7.企业是否可以拒绝感染新冠肺炎的员工进入工作场所甚至惩戒违规进入的员工？ 尽管目前疫情防控政策放宽程度较大，但根据十条措施规定，感染新冠肺炎后仍被要求集中隔离或居家隔离，转阴性后方能解除隔离。而根据《传染病防治法》第七十七条规定：“单位和个人违反本法规定，导致传染病传播、流行，给他人人身、财产造成损害的，应当依法承担民事责任。” 此外，诸如广东省高级人民法院、广东省人力资源和社会保障厅关于印发《关于审理涉新冠肺炎疫情劳动人事争议案件若干问题的解答》的通知规定：“劳动者违反政府疫情防控措施拒绝治疗、医学观察、医学检查、隔离，用人单位能否解除劳动合同？劳动者违反政府疫情防控措施拒绝治疗、医学观察、医学检查、隔离，影响用人单位生产经营或者严重违反劳动纪律、用人单位规章制度的，用人单位可根据劳动法第二十五条或者劳动合同法第三十九条规定解除劳动合同。”上海人社局亦有类似口径。 因此，我们倾向于认为企业有权拒绝感染新冠肺炎的员工进入工作场所。我们建议企业尽快完善疫情防控相关的规章制度及惩戒措施，为处理违反疫情防控政策、隐瞒新冠肺炎感染情况、导致企业内部疫情传播等的员工提供依据。同时，企业可以完善因员工不遵守防疫政策给企业造成财产损失的规章制度，要求涉事员工承担相应的赔偿责任。 8.员工因担心感染新冠肺炎而拒绝现场办公、闭环管理、出差等工作安排的应如何处理？ 根据《中华人民共和国劳动法》（以下简称“《劳动法》”）第三条第二款规定：“劳动者应当完成劳动任务……” 另根据人社部8号文规定：“（三）指导规范用工管理……对符合规定的复工企业， 要指导企业提供必要的防疫保护和劳动保护措施，积极动员职工返岗……对不愿复工的职工，要指导企业工会及时宣讲疫情防控政策要求和企业复工的重要性，主动劝导职工及时返岗。对经劝导无效或以其他非正当理由拒绝返岗的，指导企业依法予以处理。” 因此，在企业未违反相关疫情防控措施的情况下，员工对于企业合理的工作安排依法负有服从义务。我们建议企业可以采取定期消杀、通风、安排员工间隔工位就坐、分发口罩并要求员工佩戴口罩等防疫保护措施，尽可能消除或降低员工内心顾虑，劝导员工服从企业安排；经劝导无效或仍无正当理由拒绝企业安排的，企业有权按其依法制定的规章制度对员工进行处理。 但是，需要注意的是，根据《劳动合同法》第三十二条第一款规定：“劳动者拒绝用人单位管理人员违章指挥、强令冒险作业的，不视为违反劳动合同。”如果员工非医护人员等特殊人员，非因疫情防控需要，企业要求员工出差前往高风险地区的，员工有权拒绝。 9.企业内部出现新冠肺炎感染但并未停止生产，员工是否可以以“企业未提供未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件”为由与企业解除劳动关系？ 根据十条措施第八条的规定：“非高风险区不得限制人员流动，不得停工、停产、停业。” 因此，如企业内部虽出现新冠肺炎感染，但被感染者已被带离企业办公场所，企业未被划分为高风险地区，也未被要求停工、停产、停业，继续办公并不违反疫情防控政策的，我们倾向于认为员工无法依据“企业未提供未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件”为由与企业解除劳动关系。但如果企业因内部出现新冠肺炎感染，被要求停工、停产、停业，但企业拒不执行且强行要求员工到岗工作的，则我们倾向于认为员工被迫解除劳动合同并据此主张经济补偿金有可能被裁审机关支持。 本文中所提供的答复意见以2022年12月8日完稿时国家和地方政府颁布的有效法律、法规、规章及有关政策规定为基础。由于目前属于疫情防控政策动态调整与过渡时期，不排除国家和地方政府会根据疫情发展而出台新的规章和政策。若国家和地方规定出现变化的，则以最新的国家和地方规定为准。同时，本文也不构成任何法律意见和建议，仅供参考。 喻鑫 喻律师非常擅长处理人力资源及资本领域复杂和创新的法律事务，拥有丰富的成功经验和战绩，尤其在服务新经济与高科技公司、金融投资机构、外资企业、国有企业、创始人及高管方面。喻律师在股权与员工激励设计，联创与高管的引进和退出，员工舞弊的调查、处理与诉讼，劳资关系与股权谈判、人才争夺与商业秘密保护，人力资源合规，灵活用工，员工信息与隐私合规，突发事件处理，企业控制权争夺，人力资源服务企业的资本运作等重大事务的处理上拥有丰富的创新与成功经验。喻律师也担任数十家领先企业的常年法律顾问。 段灵娜 段律师的主要业务领域为人力资源及资本服务。曾为许多企业及高管提供卓越、高效的人力资源及资本服务，包括联创与高管的引进和退出，员工舞弊的调查、处理与诉讼，人力资源合规，设计与实施优化安置方案，担任常年法律顾问，代理劳动争议案件等。段律师的工作语言是中文和日文。 王彤 王律师的主要业务领域为人力资源及资本服务。王律师为多家企业及高管提供过法律服务，包括担任常年法律顾问，代理劳动争议案件，人力资源合规，联创与高管的引进和退出，员工舞弊的调查、处理与诉讼，设计与实施优化安置方案等。王律师的工作语言是中文和英文。 |
|
|
