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多个市场监管领域违法行为的处罚 该合并处罚还是择一从重亦或是合一处罚？ 作者系中国品牌与防伪/消费品执法打假协作联盟专家委员会专家 广东省清远市连南瑶族自治县市场监督管理局 房 珊 随着经济社会的不断发展，商家企业违法行为类型也逐渐呈现出复杂多样化的形势，市场监管部门在办理相关违法行为行政处罚案件时，同样面临着应接不暇、进退两难的选择题。譬如，同一市场主体于同一时间、空间内存在多个违法行为，适用同一法律同一条款的不同项，抑或是同一法律不同条款，抑或是不同法律不同条款，行政处罚依据如何进行正确理解与适用，相关行政法律规范并未有明文规定。 笔者对此展开具体问题具体分析，同时借用《刑法》关于一罪与数罪的分类理论知识，用于加强理解并运用到行政处罚的类似案件中去，以求准确把握立法精神，有助于行使行政处罚权时使其更加符合法定、过罚相当的原则，全面客观审慎地对当事人违法行为精准打击，确保行政执法机关依法主动履职，做到政治效果、社会效果、法律效果“三个效果”有机统一。鉴于市场监管执法实践的错综复杂、变化无常，笔者无法全面赘述所有违法类型，仅以几个案例来解疑释惑，希望对广大执法人员未来应对类似的处罚案件时有所裨益。 一、同一市场主体同一时间、空间内发生多个违法行为，同时违反同一法律同一条款的不同项或同一项时，该如何处罚？ 案例1：某市场监督管理局委托某食品检验中心于2021年3月30日对某购销部经营的虎出没（糖果）、香辣烤脖进行监督抽验。当事人经营的虎出没（糖果）经食品检验中心检验，检验项目标签的实测值：“1.未清晰地标识食品真实属性的专用名称，不符合GB7718-2011条款4.1.2.1的要求；2.能量数值标示与其他三类营养物质计算结果相较不合理，不符合GB28050-2011条款3.4的要求”，不符合GB7718-2011《食品安全国家标准 预包装食品标签通则》、GB28050-2011《食品安全国家标准 预包装食品营养标签通则》，检验结论为不合格。经营的香辣烤脖经检验，检验项目标签的实测值“蛋白质的营养素参考值%计算错误，不符合GB28050-2011条款3.4的要求”,不符合GB28050-2011《食品安全国家标准 预包装食品营养标签通则》的要求(标准指标：应符合食品标签相关规定)，检验结论为不合格。 案例2：某市场监管局依法委托某食品检验中心对某店经营的芹菜、花生油进行抽检，经抽样检验，芹菜毒死蜱项目不符合GB 2763-2019《食品安全国家标准 食品中农药最大残留限量》的要求，检验结论为不合格。当事人经营的花生油经检验，过氧化值项目实测值为0.33g/100g（标准指标为≤0.25g/100g）不符合GB2716-2018《食品安全国家标准 植物油》的要求，检验结论为不合格。 评析：《刑法》关于一罪与数罪的分类理论中“连续犯”的概念特征：基于数个同一的犯罪故意，连续实施数个性质相同的犯罪行为，触犯同一罪名的犯罪形态。连续犯的处断原则按一罪从重处罚。案例1和2当事人经营的涉案食品虽然品种类别不同，检验不合格项目也不尽相同，但违法行为性质相同，都共同指向了《中华人民共和国食品安全法》第一百二十五条或第一百二十四条，属于同一个犯罪故意，连续实施了数个性质相同的行为，按照连续犯的处断原则以按一罪从重处罚。 因此，案例1中当事人经营标签不符合规定的虎出没（糖果）、香辣烤脖的行为，违反了《中华人民共和国食品安全法》第六十七条第三款、第七十一条的规定，应统一选择依据《中华人民共和国食品安全法》第一百二十五条的规定进行处罚。案例2中当事人经营不符合食品安全标准的芹菜的行为，违反了《中华人民共和国食品安全法》第三十四条第一款第二项的规定，当事人经营不符合食品安全标准的花生油的行为，违反了《中华人民共和国食品安全法》第三十四条第一款第十三项的规定，应统一选择依据《中华人民共和国食品安全法》第一百二十四条的规定进行处罚。 这里，着重要强调的是“从重”处罚不能生搬硬套《刑法》理论，结合行政法中各系统各领域一般都制定了本系统本领域的行政处罚自由裁量权的适用规则及标准，具体是否从重、如何从重应当对照相应的行政处罚自由裁量适用规则及其标准进行裁量决定。 总结：笔者认为，如上述同一市场主体同一时间、空间内发生多个违法行为，同时违反同一法律同一条款的不同项或同一项时，建议以合一处罚的方式处罚，即对多个违法行为以同一法律责任的处罚条款处罚，对于货值金额的计算，则建议参照《最高人民法院、最高人民检察院关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条的规定，多次实施生产、销售伪劣产品行为，未经处理的，伪劣产品的销售金额或者货值金额累计计算。 二、同一市场主体同一时间、空间内发生多个违法行为，同时违反同一法律不同条款时，该如何处罚？ 案例3：当事人经营的虎出没（糖果）经食品检验中心检验，检验项目标签的实测值：“1.未清晰地标识食品真实属性的专用名称，不符合GB7718-2011条款4.1.2.1的要求；2.能量数值标示与其他三类营养物质计算结果相较不合理，不符合GB28050-2011条款3.4的要求”，不符合GB7718-2011《食品安全国家标准 预包装食品标签通则》、GB28050-2011《食品安全国家标准 预包装食品营养标签通则》，检验结论为不合格。同时，当事人经营的九制话梅经某食品检验中心检验，检验项目甜蜜素（以环己基氨基磺酸计），g/kg的实测值为10.7，不符合GB2760-2014《食品安全国家标准 食品添加剂使用标准》的要求（标准指标：≤8.0）。 评析：《刑法》关于数罪并罚理论的概念是法院对同一行为人在法定时间界限内所犯数罪分别定罪量刑后，按照法定的并罚原则及刑期计算方法决定其应执行的刑罚的制度。我国所适用的原则是以限制加重原则为主，以吸收原则和并科原则为补充的折中原则，其中并科原则指的是将数罪分别定罪量刑后，然后将各罪所处的刑罚相加在一起全部执行。主刑和附加刑简单相加，罚金之间简单相加。吸收原则；将数罪分别定罪量刑，然后选择最重的刑罚作为执行的刑罚，其余的刑罚被最重的刑罚吸收。限制加重原则：将数罪分别定罪量刑，以数罪中的最高刑罚为基础，数刑的总和刑期以下，依法酌情决定执行的刑罚。案例3中当事人经营的涉案食品品种类别不同，检验不合格项目也不同，违法行为分别指向了《中华人民共和国食品安全法》第一百二十五条、第一百二十四条，属于不同的犯罪故意，实施了数个性质不同的行为，触犯了不同的法律责任条款，理应按照数罪并罚的折中原则处罚。 因此，当事人经营标签不符合规定的虎出没（糖果）的行为，违反了《中华人民共和国食品安全法》第六十七条第三款、第七十一条的规定，依照《中华人民共和国食品安全法》第一百二十五条的规定进行处罚。当事人经营超限量使用食品添加剂的九制话梅的行为，违反了《中华人民共和国食品安全法》第三十四条第一款第四项的规定，依据《中华人民共和国食品安全法》第一百二十四条的规定进行处罚。综上所述，按照“综合裁量，合并处罚”的原则，对照《中华人民共和国食品安全法》第一百二十五条和第一百二十四条，应当给予当事人没收违法所得和违法经营的食品、并处以罚款的处罚。 总结：笔者认为，如上述同一市场主体同一时间、空间内发生多个违法行为，同时违反同一法律不同条款时，建议以合并处罚的方式处罚，即对多个违法行为以不同法律责任的处罚条款处罚，在计算最终处罚金额时，要严格遵守限制加重原则，避免过罚不当，影响行政处罚的公平公正。 三、同一市场主体的同一时间、空间内存在多个违法行为，同时违反了不同法律不同条款或同一法律不同条款时，该如何处罚？ 案例4：2019年9月27日，根据12345政府服务热线工单，某县市场监管局收到群众的投诉举报，依法对某路13号某酒店4楼进行现场核查，检查中发现工作人员正在通过使用投影仪的方式向在场的约50名群众播放“五脏康第9集”视频，宣传“葛洪五脏康TM康济牌康济胶囊”保健食品，视频内容涉及“葛洪五脏康TM康济牌康济胶囊，秘制古方，名贵中药材，排出体内肝毒、肾毒，帮助肾脏恢复功能，只要一个月，肝癌不会有、胃癌不会有”等内容。上述内容均涉及到疾病预防、治疗功能。 后经查实，某路13号某酒店4楼场地系某保健食品店经营者所租赁，该当事人已于2009年9月25日登记设立某保健食品店，于2018年08月02日取得《食品经营许可证》，经营项目：预包装食品（不含冷藏冷冻食品）销售，保健食品销售；注册地址为某路12号首层。当事人租赁使用某路13号某酒店4楼用于宣传推销经营保健食品，改变了原注册登记的经营场所，属于未取得食品经营许可从事食品经营活动的违法行为。 案例5：当事人生产经营的虎出没（糖果）经食品检验中心检验，检验项目标签的实测值：“1.未清晰地标识食品真实属性的专用名称，不符合GB7718-2011条款4.1.2.1的要求；2.能量数值标示与其他三类营养物质计算结果相较不合理，不符合GB28050-2011条款3.4的要求”，不符合GB7718-2011《食品安全国家标准 预包装食品标签通则》、GB28050-2011《食品安全国家标准 预包装食品营养标签通则》，检验结论为不合格。另外，经查当事人在不持有糖果的食品类别生产许可证的情况下擅自生产上述糖果产品。 评析：《刑法》关于一罪与数罪的分类理论中“牵连犯”的概念特征：行为人实施某种犯罪，而方法行为或结果行为又触犯其他罪名的犯罪形态，其处断原则为《刑法》有规定，从其规定，无则按照“从一重罪处断”原则处理；“吸收犯”的概念特征：行为人实施数个犯罪行为，其中一个犯罪行为吸收其他犯罪行为，仅成立吸收的犯罪行为一个罪名的犯罪形态，其处断原则按照吸收之罪处断，不实行数罪并罚。 上述理论与《中华人民共和国行政处罚法》第二十九条：“对当事人的同一个违法行为，不得给予两次以上罚款的行政处罚。同一个违法行为违反多个法律规范应当给予罚款处罚的，按照罚款数额高的规定处罚”的规定不谋而合，有异曲同工之处。 案例4中的当事人存在通过对群众宣传保健食品“葛洪五脏康TM康济牌康济胶囊”含有功效、安全性的断言或者保证、涉及疾病预防、治疗功能等内容，但保健食品本身是不以治疗为目的的，宣传内容与实际不相符，且未能提供证明材料证明，存在欺骗误导消费者进行购买的行为，同时又存在擅自改变经营场所并另寻他处经营宣传保健食品的违法行为，这两种违法行为触犯了不同的罪名，且基于一个经营产品的最终目的。虚假宣传行为是无证经营的方法行为，无证经营行为是虚假宣传的目的行为，互为牵连，应该视为同一个违法行为，按照牵连犯的处断原则择一重处进行处罚。 案例5中的当事人既有生产经营不符合标准规定涉案食品的违法行为，又有无证生产经营涉案食品的违法行为，当事人实施了两个违法行为，都共同侵犯了相同的客体，即国家对于食品安全的监管制度，并指向同一个食品，彼此形成一种重行为吸收轻行为的吸收关系，应该视为同一个违法行为，按照吸收犯的处断原则按照无证生产经营违法行为进行处罚。 因此，案例4中当事人虚假宣传的行为违反了《中华人民共和国反不正当竞争法》第八条第一款的规定，依据《中华人民共和国反不正当竞争法》第二十条的规定进行处罚。 当事人未取得食品经营许可从事食品生产经营活动的行为，违反了《中华人民共和国食品安全法》第三十五条的规定，依据《中华人民共和国食品安全法》第一百二十二条的规定进行处罚。最终按照《中华人民共和国行政处罚法》第二十九条：“同一个违法行为违反多个法律规范应当给予罚款处罚的，罚款数额高的规定处罚”的原则，应当选择适用《中华人民共和国反不正当竞争法》对当事人处以罚款。举例1中当事人生产经营标签不符合规定的虎出没（糖果）的行为，违反了《中华人民共和国食品安全法》第六十七条第三款、第七十一条的规定，依据《中华人民共和国食品安全法》第一百二十五条的规定进行处罚。当事人未取得食品经营许可从事食品生产经营活动的行为，违反了《中华人民共和国食品安全法》第三十五条的规定，依据《中华人民共和国食品安全法》第一百二十二条的规定进行处罚，同样按照《中华人民共和国行政处罚法》第二十九条的原则，仅选择适用《中华人民共和国食品安全法》第一百二十二条对当事人处以罚款即可。 总结：笔者认为，如前述所述同一市场主体的同一时间、空间内存在多个违法行为，同时违反了不同法律不同条款或同一法律不同条款时，建议以择重处罚的方式处罚，即对多个违法行为以罚款数额高的责任条款处罚。 对于其他处罚类型，建议按照折中原则吸收或并科，确保行政相对人受到责罚相当的行政责任，使其付出应出的违法成本，以此维护人民群众的生命财产安全。 |
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