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2023年9月，最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部联合启动了为期一年的促进提高刑事案件二审开庭率专项工作。专项工作的开展表明长期以来，刑事案件二审开庭率过低的问题已经引起高层的注意和重视。本来按刑事诉讼法第二百三十四条的规定，第二审法院虽既可以决定开庭审理，也可以不开庭审理二审刑事案件，但从其具体规定看，应当是以开庭审理为主，不开庭审理为例外。但为何长期以来，第二审法院对二审刑事案件开庭审理率过低，主要原因是第二审法院利用其既可以开庭审理，也可以不开庭审理的选择权和决定权，在大盖帽下开了小差。从刑事诉讼法第二百三十四条第一款规定的第二审法院应当开庭审理的几种情形看，除“被告人、自诉人及其法定代理人对第一审认定的事实、证据提出异议，可能影响定罪量刑的上诉案件”的情形外，被告人判处死刑的案件以及检察院提出抗诉的案件都是刚性规定。第二审法院在大盖帽下开小差也就集中在被告人、自诉人及其法定代理人对第一审认定的事实、证据提出异议，可能影响定罪量刑的上诉案件上。第二审法院会以被告人、自诉人及其法定代理人对第一审法院认定的事实、证据提出的异议不会影响到定罪量刑而决定不开庭审理。这和刑事诉讼法第一百九十二条规定的证人出庭作证一样，即便公诉人、当事人或者辩护人、诉讼代理人对证人证言有异议，且认为该证人证言对案件定罪量刑有重大影响，但如果法院认为没有必要出庭作证的，法院就有权不通知证人出庭作证。虽然从保证诉讼顺利进行以及提高诉讼效率和节约司法资源的角度，法院该有对当事人诉讼请求的审查权和决定采取何种方式审理案件的决定权，如根据刑事诉讼法第一百九十二条的规定无需证人出庭作证就可查明案件事实时无必要通知证人出庭；如采用书面审理就可完成对二审案件审理时无需开庭审理。但任何事情都有两面性，在赋予法院对当事人诉讼请求的审查权和采取何种方式审理案件的决定权时，如果规定得不清晰，就会给法院留下过大的自由裁量空间。这会导致法院在决定以何种方式进行审理时，不仅会以诉讼结果为导向，而且会以自己认为最方便的方式审理案件。所以不仅会有刑事诉讼法第一百九十二条虽然规定了证人出庭作证制度，但实践中当事人及辩护人申请证人出庭作证很难以得到法院的同意，实践中证人出庭作证制度形同虚设，而且才有刑事案件二审开庭率过低的问题。不论是证人出庭相对于证人不出庭，开庭审理相对于不开庭审理，后者对法院而言都更为简单和便宜，组织起来简单也不用担心在审理过程中会出现意外。如果没有刚性要求，证人不出庭、不开庭审理自然会成为法院的最佳选择。实践中，在只有被告人、自诉人及其法定代理人一方提出上诉的非死刑案件，除非二审法院拟进行改判，否则二审法院一般都不会开庭。这也就出现第二审法院是开庭审理还是不开庭审理当事人上诉案件，会成为判断第二审法院会维持一审判决还是会进行改判的风向标。笔者认为，第二审法院利用既可以开庭审理，也可以不开庭审理的选择权和决定权，在大盖帽下开小差一个很重要的原因是对刑事诉讼法第二百三十四条第一款规定的“被告人、自诉人及其法定代理人对第一审认定的事实、证据提出异议，可能影响定罪量刑的上诉案件”的错误理解和适用。把本身根据刑事诉讼法第二百三十四条第一款的规定，仅能对“被告人、自诉人及其法定代理人对第一审认定的事实、证据提出异议，可能影响定罪量刑的上诉案件”进行形式上的审查，变成了在决定开庭审理还是不开庭审理之前，要对被告人、自诉人及其法定代理人对第一审认定的事实、证据提出异议做实质上的审查判断。这是因为从文义解释和体系解释，根据刑事诉讼法第二百三十四条第一款的规定，只要被告人、自诉人及其法定代理人对第一审认定的事实、证据提出了具体的异议，而且这些异议可能影响到定罪量刑，第二审法院就应当开庭审理。而当被告人、自诉人及其法定代理人对第一审认定的事实、证据提出了具体的异议，而且这些异议与定罪量刑有关，第二审法院决定不开庭审理，理由只能是第二审法院认为被告人、自诉人及其法定代理人对第一审认定的事实、证据提出了具体的异议不成立，才不会影响到定罪量刑。但被告人、自诉人及其法定代理人对第一审认定的事实、证据提出了具体的异议是否成立，本身就需要通过审理来判断。第二审法院还未决定以何种方式审理之前，就通过阅卷对案件进行了实质审理。首先，刑事诉讼法第二百三十四条第一款并没有赋予法院有实质审查判断的权力。如果我们仔细比较，刑事诉讼法第二百三十四条第一款的规定和刑事诉讼法第一百九十二条关于证人出庭作证是不同的。刑事诉讼法第一百九十二条规定证人应当出庭作证除了公诉人、当事人或者辩护人、诉讼代理人对证人证言有异议，该证人证言对案件定罪量刑有重大影响证人需要出庭作证的条件外，还有法院认为是否有必要的规定。但从刑事诉讼法第二百三十四条第一款规定看，没有二审法院认为有必要的规定，直接规定的是“第二审人民法院对于下列案件，应当组成合议庭，开庭审理。”换言之，第二审法院通过对被告人、自诉人及其法定代理人具体上诉理由的审查，只要被告人、自诉人及其法定代理人具体上诉理由中有第一审认定的事实、证据提出异议的内容，而且提出的异议与定罪量刑有关，二审法院就应当开庭审理。其次，第二审法院在决定以何种方式审理案件之前，就对被告人、自诉人及其法定代理人的上诉理由进行实质审查，会直接架空后续的审理行为。1996年修改刑事诉讼法时，改变了提起公诉时案卷材料的移送方式，其中一个很重要的目的就是在1996年前，法院在开庭前要对案卷材料进行实质审查判断，这种实质审查判断会导致后续庭审活动的虚置和空洞化。虽然在其后修改刑事诉讼法过程中，把案卷移送方式恢复到1996年前的模式，但法院在开庭前对案件的审查仍然是程序性审查，坚持的仍然是诉讼以审判为中心，审判以庭审为中心。第二审法院虽然对二审案件有权决定开庭审理还是不开庭审理，但从逻辑顺序上讲，应当是决定了以何种方式审理之后，才对案件进行实质审理活动。但如果第二审法院在决定以何种方式审理案件之前，就对被告人、自诉人及其法定代理人的上诉理由进行实质审查，实质就是以庭前阅卷的方式取代了庭审，二审法院是在审案卷而不是在审人，后续的书面审理其实就是在走过场，单纯从形式上满足程序的要求。这也是实践中二审法院是开庭审理还是不开庭审理，成为判断二审法院是会维持一审判决还是进行改判的风向标的根本原因。在最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部《关于开展促进提高刑事案件二审开庭率专项工作的通知》中，有些话是说得非常好的。如“坚持诉讼以审判为中心、审判以庭审为中心、庭审以证据为中心，充分发挥庭审在查明事实、认定证据、保护诉权、公正裁判各环节所起的重要作用”、“要杜绝以是否改判的结果导向思维去衡量二审开庭的价值”等等。在二审终审制下，被告人等当事人接受公正完整的程序保障，是其基本的权利。只要被告人、自诉人及其法定代理人对一审认定的事实、证据提出了异议，而且这些异议与定罪量刑有关，第二审法院就应当严格按照刑事诉讼法第二百三十四条第一款的规定，组成合议庭开庭审理。不能够利用刑事诉讼法第二百三十四条第二款有不开庭审理的规定，在大盖帽下开小差。这样的小差既不符合刑事诉讼法第二百三十四条的规定，也大大损害了当事人合法的诉讼权利，不仅影响到二审纠错功能的发挥，也直接影响到二审裁判的权威和可接受性。
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