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根据四川省PPP纠纷38件案例分析，案件集中在基层人民法院、中级人民法院及高级人民法院，包括政府方与社会资本方签订的合作协议、项目公司与政府实施机构签订的PPP项目合同、项目公司与承包方、运营商、材料商的工程承包合同等，其中又以双方签订协议的效力、适用的法律程序、合同解除、合同价款支付、损失赔偿等为主要争议焦点，分述如下。 一、关于协议效力及适用的法律程序 2015年5月1日前订立的行政协议发生纠纷的，适用当时的法律、行政法规及司法解释。2015年5月1日后订立的行政协议发生纠纷的，适用行政诉讼法及《关于审理行政协议案件若干问题的规定》。典型案例有（2020）川民终517号、（2021）川01民终4045、（2020）川0802民初2253号。 司法实务中主要是判断PPP合同属于行政合同还是民事合同，作为区分民事法律关系与行政法律关系的标准，以此解决PPP合同争议纠纷中的有关法律适用及诉讼方式的选择问题。如果 PPP 项目合同性质属于民事合同，依法应当作为民事案件受理；管辖和适用法律按照民事法律规范；如果 PPP 项目合同性质属于行政协议，依法应当通过行政救济程序解决。 【典型案例】太平洋建设集团有限公司、康定市项目促进中心建设工程施工合同纠纷二审（2020）川民终517号，四川省川建勘察设计院有限公司、荣县广太水务有限责任公司建设工程勘察合同纠纷二审（2021）川01民终4045号，中国建筑一局（集团）有限公司与广元市住房和城乡建设局合同纠纷一审（2020）川0802民初2253号 【裁判要旨】本院认为，根据《最高人民法院关于审理行政协议案件若干问题的规定》2020年1月1日起施行。第一条关于行政机关为了实现行政管理或者公共服务目标，与公民、法人或者其他组织协商订立的具有行政法上权利义务内容的协议，属于行政诉讼法第十二条第一款第十一项规定的行政协议之规定，在行政协议中，包含四个要素，一是主体要素，即一方当事人为行政机关；二是目的要素，即是为了实现行政管理或者公共服务目的；三是内容要素，协议内容具有行政法上的权利义务内容；四是意思要素，即协议双方当事人必须协商一致。依照《PPP项目合同》提出的诉讼请求是否应当得到支持首先需要对该合同的效力进行审查。《PPP项目合同》是政府与社会资本合作协议，系政府为了实现行政管理或公共服务与企业协商订立的具有行政法上权利义务内容的协议，属于《中华人民共和国行政诉讼法》第十二条第一款第十一项规定的行政协议。对行政协议效力的审查属于行政诉讼的范畴。若因PPP协议衍生的其他纠纷，属于人民法院受理民事诉讼的范围。 通过对行政协议性质的规定，PPP协议的近因原理，明确了民事合同与行政协议之间的区分。 二、关于合同解除 因主张社会资本方的违约行为，符合合同约定的解除条件，政府方向社会资本方发出解除合同通知，而社会资本方往往对此不予认可，双方对于该解除行为的效力产生争议。 1、政府方主张合同解除理由为情势变更，社会资本方不予认可，法院支持解除效力 【典型案例】云南庆中科技有限公司、四川省庆中科技有限公司、自贡市大安区人民政府建设工程施工合同纠纷二审（2019）川民终453号 【裁判要旨】本院认为，在工程施工前，四川省发布新的《水污染防治标准》，而双方一直就其他事项协商不成，导致时间一直延后，开工时间迟迟未能确定。二是因2020年1月1日就必须实行《水污染防治标准》，因此对政府而言，同样的成本获取收益的时间变短，与大安区政府最初签订《工程建设合同书》及《补充协议》设想的以现有设计标准使用15年（根据合同约定的技术服务年限得知）的目的严重相悖。 政府进行水污染防治涉及公共利益，应当依法优先予以保护。污水处理设施完整、系统的设计必须符合国家和四川省最新实行的和正在执行的相关设计标准、规范和规定”。因此，不仅设计须符合正在执行的规范规定，还需符合四川省最新实行的规范规定。因《水污染防治标准》发布前，庆中公司已经完成设计，因此双方在立约时均不能预见《水污染防治标准》规范的具体内容，该变化不属于商业风险，不可归责于双方。案涉工程涉及公共利益，因时间紧急，在大安区政府与庆中公司就继续履行合同的条件迟迟协商不成并已诉诸法律请求解除合同的情形下，自贡市政府将工程另行通过PPP方式发包给他人，不能认定为大安区政府恶意构成根本性违约。 因此，本案构成“继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目”，因政策原因导致不能继续履行合同或者不能实现合同目的的，属于合同当事人意志之外的客观情况发生重大变化的情形，属于情势变更，合同予以解除。 2、因社会资本方违约导致合同解除，法院支持解除效力 【典型案例】成都成电医星数字健康软件有限公司与崇州市人民政府、崇州市卫生和计划生育局合同纠纷一审（2017）川01民初3826号，眉山市彭山区金鑫工程项目管理有限责任公司、眉山市彭山区住房和城乡规划建设局建设工程施工合同纠纷一审民事判决书（2020）川14民初70号 【裁判要旨】本院认为，《框架协议》系成电公司对其未来可能投资的智慧医疗项目与崇州政府形成的意向性协议，协议明确约定对双方不具有法律约束力，双方应就投资项目具体细节协商后签署正式的投资合作协议。其性质实为预约合同，成电公司中标后，崇州卫计局基于崇州政府授权已与其就投资成立智慧医疗建设和运营公司订立了《投资合作协议》，并进行了部分履行。故《框架协议》相应约定已由正式的《投资合作协议》所承载，并无可解除的内容。 《投资合作协议》虽未对后续的具体执行方案包括收费比例等予以约定，但成电公司就案涉项目提交的竞争性磋商响应文件中对于服务费收取比例的报价等竞争性条款应视为双方最终合同的组成部分。因成电公司在此后的磋商中单方面提出提高服务费收取比例及增加收取运营维护费和资金占用利息等条件，违背其投标承诺内容，导致双方未达成具体执行协议。其本质系成电公司以自己的行为表明不愿按原约定内容履行，属根本违约。根据《中华人民共和国合同法》第九十四条（现《民法典》第五百六十三条）之规定，崇州卫计局解除与成电公司签订的《投资合作协议》并无不当，本院予以确认。 三、关于合同价款支付 1、工程劳务分包合同中，承包人将劳务分包给不具备建筑施工资质的自然人，法院认定合同无效，但自然人已完成工程项目经验收合格后主张支付工程款及利息获得法院支持。 【典型案例】蒋开君与中交建宏峰集团有限公司、广安爱众市政工程有限公司建设工程合同纠纷一审（2020）川1602民初3637号 【裁判要旨】本院认为，陈某辉、代某明、张某莲、李某东与原告蒋开君签订《土方工程劳务分包合同》将案涉工程分包给不具备建筑施工资质的自然人蒋开君，违反了法律禁止性规定，为无效合同。张某鹏作为项目负责人在竣工验收报告上签字，该验收报告的施工单位处并加盖了被告宏峰公司的公章，张某鹏的公开身份应该是被告宏峰公司的项目负责人，其对原告工程进行结算的《结算表》应作为原告主张工程款的依据，原告根据该结算表请求被告宏峰公司支付工程款，应该得到支持。原告蒋开君仅仅系承包劳务，现蒋开君承包的劳务早已做完且整个工程项目已于2018年4月27日经过竣工验收合格，故原告请求主张工程款符合法律规定。对于原告主张的工程款及保证金数额以及利息应否支持的问题。双方在合同中以及结算单中均未约定利息，故利息应按照银行同期贷款利率计算从竣工验收之日计算至付清之日为止。 2、建设工程施工分包合同中，实际施工人将劳务分包给不具备建筑施工资质的自然人，法院认定该分包合同无效，但该行为构成表见代理，承包人有权在建设工程经竣工验收合格的前提下，只能根据工程量折价补偿，并可以在竣工验收合格后参照合同约定计付工程价款。 【典型案例】蔡远国、贵州新世源建筑工程有限公司等建设工程分包合同纠纷一审（2019）川0180民初3192号 【裁判要旨】本院认为，根据《中华人民共和国民法总则》第一百七十二条（现《民法典》第一百七十二条）行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后，仍然实施代理行为，相对人有理由相信行为人有代理权的，代理行为有效之规定，对表见代理的判断应当以行为发生时，无权代理或越权代理人所体现的外在表现是否促使合同相对方足以相信无权或越权代理人享有代理权，而合同相对方是否尽到了注意义务，且主观存在善意。具体到本案中，首先，徐之勇以个人名义与蔡远国签订《协议书》，约定永宁污水处理项目的劳务承包事宜，该《协议书》上加盖了工作联系专用章；经庭审核实，该工作联系专用章系承包方新世源建筑公司专门为承建的乡镇污水处理项目刻制并交付徐之勇对外使用。其次，新世源建筑公司出具的《授权委托书》及文件的时间虽在《协议书》签订时间之后，但该授权手续及文件的内容明确了徐之勇负责乡镇污水处理项目的现场管理事务等相关活动，并承认徐之勇签署的文件和处理的事务的效力；再次，蔡远国提前组织人员进场，并按《协议书》约定对承包的永宁污水处理项目进行了施工，其自身并无过错，且新世源建筑公司在蔡远国施工工程中并未就施工方身份提出过异议。因此，蔡远国有充分理由相信徐之勇具有新世源建筑公司的相应代理权，其行为构成表见代理。 关于新世源建筑公司应付工程款的金额问题。如前所述，蔡远国作为永宁污水处理项目的实际施工人，因无建设工程施工劳务专业分包资质，徐之勇代表新世源建筑公司与蔡远国签订《协议书》的行为，违反了《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效的规定，应属无效。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，基于建设工程涉及的标的物不具有返还的可能性，合同无效后，承包人有权在建设工程经竣工验收合格的前提下，只能根据工程量折价补偿，并可以在竣工验收合格后参照合同约定计付工程价款。 四、关于损失赔偿 1、总包方将项目的土建劳务分包给具备建筑施工资质的承包人，但因项目长期处于停工、窝工状态给承包人造成了巨大的经济损失，因此，承包方向总包方主张损失赔偿责任。 【典型案例】四川隆盛建筑劳务工程有限公司、中国水电基础局有限公司建设工程施工合同纠纷二审（2020）川01民终6672号 【裁判要旨】一审法院认为，当事人对于主张的事实应提供相应证据证明，否则承担举证不能的不利后果。隆盛公司主张中国水电公司、中国水电三公司应赔偿其停窝工损失，但又不能证明停窝工时间。隆盛公司主张的损失没有事实基础，本院对其诉请不予支持。中国水电公司、中国水电三公司主张隆盛公司应当赔偿各项损失，但未能举证证明存在损失，本院对其诉请亦不予支持。 二审法院认为：隆盛公司未举示与中国水电公司、中国水电三公司签订有书面合同，其提交的招投标文件中的建设工程劳务分包合同及进场承诺书等附件均为空白的文本，不能证明双方签订书面合同的事实，隆盛公司也未提交双方就案涉工程工期、竣工时间达成协议的证据，因此，隆盛公司主张双方对案涉工程竣工时间、工期进行约定无事实依据。本案中隆盛公司主张案涉工程停工、窝工、可得利益等损失的证据系其单方制作，对此中国水电公司、中国水电三公司不予认可，双方之间未签订书面合同也不存在可得利益损失，且隆盛公司出具《工程施工进场施工承诺书》中亦明确其不得收取未经总包方确认的其他任何费用，故隆盛公司要求中国水电公司、中国水电三公司赔偿损失以及相应利息的诉讼请求均不成立。 2、在政府和社会资本方合作项目中，中标的社会资本方不按照协议履行组建项目公司，缴纳资本金义务，解除协议，不免除社会资本方的违约责任。 【典型案例】兴文县工业园区管理委员会与广州中建核投资产管理有限公司、中核工建设集团第三工程局有限公司合同纠纷一审民事判决书（2019）川1528民初837号 【裁判要旨】本院认为，被告应在项目公司成立后10个工作日内实缴项目公司注册资本金950万元，项目资本金8800万元应在组建项目公司后30个工作日内足额到位，项目公司成立于2018年9月26日，故被告应在2018年10月19日之前缴纳项目注册资本金，于2018年11月12日之前缴纳项目资本金8800万元；被告经原告催告后一直未履行出资义务，故被告存在违约行为。 原、被告约定：乙方（广州核投公司及其联合体成员中核第三工程局）未按投资计划约定投入资金，在30日内未得到改正，甲方（兴文县工业园区）有权发出解除合同通知，一方提出解除合同的，需提前30日向对方发出意向通知，并给出必要的协商期。 按照合同约定，乙方未按照合同约定按期足额缴纳到位项目资本金，甲方有权单方解除合同，并要求乙方支付甲方违约金2000万元。根据《中华人民共和国合同法》（《民法典》第五百六十六条）第九十七条《民法典》五百六十七条等规定原告请求被告广州核投公司、中核第三工程局支付违约金1998万元，本院予以支持。 五、关于征地拆迁引发的侵权 中铁成都分公司提交的《PPP合同》《项目用地移交确认书》《成都天府国际空港新城管委会关于启动迎宾大道及周边景观改造工程地块拆迁的函》，根据《施工总承包合同》约定，承包方在案涉土地上施工是否构成侵权。 【典型案例】：应汝阳、中铁北京工程局集团有限公司成都分公司财产损害赔偿纠纷二审（2021）川01民终8420号 【裁判要旨】一审法院认为，当事人主观是否具有过错是一般侵权的必备构成要件，中铁成都分公司施工行为系履行施工合同的行为，其施工行为已经在《PPP合同》《项目用地移交确认书》《成都天府国际空港新城管委会关于启动迎宾大道及周边景观改造工程地块拆迁的函》等相关文件中得到有关部门准许，该施工合同所涉及土地也已经由成都高新区三岔镇人民政府向相关建设单位完成了移交，中铁成都分公司提交的证据证明其施工行为合法，不具有主观过错，不应当承担赔偿责任，应汝阳未能举证证明中铁成都分公司存在违法施工等过错情形，根据《中华人民共和国民法典》第一千一百六十五条第一款：“行为人因过错侵害他人民事权益造成损害的，应当承担侵权责任。”及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”应汝阳应当承担举证不利的后果。 二审法院认为，中铁成都分公司提交的《PPP合同》《项目用地移交确认书》《成都天府国际空港新城管委会关于启动迎宾大道及周边景观改造工程地块拆迁的函》能够证明中铁成都分公司在涉案土地上施工系正常履行合同行为，其也仅仅是实际施工人并非案涉地块的拆迁人。应汝阳主张中铁成都分公司违法施工行为，缺乏法律和事实依据。 资料来源：建纬律师 本文摘自：何鑫《四川地区：基于PPP协议项下纠纷裁判要旨分析》 作者简介：何鑫，上海建纬（成都）律师事务所律师。 ——————————————— 何光友律师，1995年转行专职律师 |
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