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言 志 说 法 和你一起 聊聊法律中 的故事 正 文 十四届全国人大常委会第七次会议2023年12月29日表决通过的，并于2024年3月1日实行的《刑法修正案（十二）》，被普遍认为有利于惩治民营企业内部腐败犯罪，体现出刑法对国有企业和民营企业的同等保护。这种普遍性认识主要是《刑法修正案（十二）》把刑法第一百六十五条规定的“非法经营同类营业罪”、第一百六十六条规定的“为亲友非法牟利罪”、第一百六十九条规定的“徇私舞弊低价折股、出售国有资产罪”的适用范围从国有公司、企业、事业单位扩展到了民营企业。 但任何事物都有两面性。《刑法修正案（十二）》对上述三个罪名适用范围的扩张除了给民营企业内部反舞弊提供法律上的利器外，也增大了民营企业家的刑事法律风险。民营企业家一方面既是企业股东或者实际控制人，另一方面大都也直接下场具体负责企业的经营活动，双重身份叠加让不少民营企业家在管理经营企业过程中，认为公司、企业都是自己的，不注重按照《公司法》等法律法规加强内部治理结构建设，或者在形式上有内部治理结构，但形同虚设。如果民营企业家在管理经营过程中，违反《公司法》等法律及相关行政法规的规定，实施了刑法第一百六十五条、第一百六十六条以及第一百六十九条规定的行为，《刑法修正案（十二）》不会因民营企业家是公司股东或实控人，就网开一面和民营企业其他员工区别对待。 故我在参加一次《刑法修正案（十二）》下民营企业法律风险的研讨会时就说，对于《刑法修正案（十二）》，刑事律师当然要认真学习。但为公司、企业提供法律服务的民事律师更要认真学习，并且要时刻提醒自己的服务对象，如果在经营管理公司过程中，还违反法律行政法规履行经营管理职责，就不会只是面临民事法律风险的问题。民营企业家在为《刑法修正案（十二）》把刑法第一百六十五条、第一百六十六条以及第一百六十九条适用范围从国有企业扩张到民营企业欢呼雀跃的同时，要记住《刑法修正案（十二）》是国法，而不只是自己加强对员工管理的家法，要对既往一些不规范管理公司的行为进行矫正，以免成为《刑法修正案（十二）》的追究对象。 但同时也要看到，《刑法修正案（十二）》在对上述三个罪名扩张时，不仅注意到民营企业和国有企业之间的区别，而且体现出对公司经营过程中意思自治的尊重。民营企业资产的性质和国有企业不同，民营企业的资产权属在根本上最终归属了民营企业的股东，属于个人财产，而国有企业不论国有股份在其中占比多少，但企业资产都带有公共财产的性质，任何人都不得随意处置。民营企业工作人员要构成“非法经营同类营业罪”、 “为亲友非法牟利罪”，不仅行为本身要导致公司、企业利益遭受重大损失，而且行为本身违反了法律、行政法规的前置性规定。 这种违反法律、行政法规的前置性规定具体是指《公司法》等法律法规中对公司管理人员忠诚和勤勉义务的规定。具体而言，是指《公司法》第一百八十二条以及第一百八十四条规定的公司董事、监事、高级管理人员，直接或者间接与本公司订立合同或者进行交易或者自营或者为他人经营与其任职公司同类的业务，都应向董事会或者股东会报告，并按照公司章程的规定经董事会或者股东会决议通过。 换言之，《公司法》等法律法规并不彻底禁止公司董事、监事、高级管理人员，直接或者间接与本公司订立合同或者进行交易或者自营或者为他人经营与其任职公司同类的业务，只是在程序上进行了要求，事前应当报告并按照公司章程的规定得到董事会或者股东会决议的通过。如此而言，民营企业家经营管理企业的行为只要是符合了《公司法》等法律法规包括公司内部章程的规定，会直接成为不构成非法经营同类营业罪、为亲友非法牟利罪、徇私舞弊低价折股、出售企业资产罪的出罪事由。故有学者指出对《刑法修正案（十二）》理解和适用，要注意《刑法修正案（十二）》与《公司法》等法律法规包括公司内部章程的有效衔接。 综上所述，我们既要充分认识到《刑法修正案（十二）》在给民营企业内部反舞弊提供了法律上的利器外，也要认识到给民营企业家带来了新的刑事法律风险。民营企业家需要与时俱进改变过去一些不规范经营管理企业的方式，严格按照《公司法》、《合伙企业法》等法律法规包括公司内部章程履行职责，提升民营企业内部合规经营的水平。虽然这在一定程度上束缚了民营企业家的手脚，不像过去那样随心所欲，但规范经营、合规经营是企业能够持续发展的基石。 ｜作者介绍｜ 袁志 法学博士 北京炜衡（成都）律师事务所高级合伙人 扫描二维码 关注我们 微信号 : yuanzhils 电话：13330969060 |
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