齐Par问答（98）|劳动者已过退休年龄但继续在公司工作，企业后以“达到退休年龄”为由终止劳动合同，是否要支付经济补偿金？

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前言

齐Par的日常工作中，大部分的时间是回复客户咨询以及提供法律意见。而在劳动人事管理领域，企业老板及HR们提出的一个个法律问题，实质就是鲜活的法律适用场景。

面对这些一线实务的问题，齐Par给到的往往不仅是一个答案，更多的是观点、依据、对策、建议，以解决企业老板及HR们的实务操作之困。

于是有意做一个问答系列，将平时工作中的一些实务问答整理及分享出来，因为，于自己而言，分享的过程，也是积累的过程；同时，总会有些有缘之人，可以看见这些文字，若能有一丝回响，也算是聊以慰藉这缘份。

齐Par问答之九十八 劳动者已过退休年龄但继续在公司工作，企业后以“达到退休年龄”为由终止劳动合同，是否要支付经济补偿金？

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问题的提出

《劳动合同法》第四十四条规定：“有下列情形之一的，劳动合同终止：(一)劳动合同期满的；(二)劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的；(三)劳动者死亡，或者被人民法院宣告死亡或者宣告失踪的；(四)用人单位被依法宣告破产的；(五)用人单位被吊销营业执照、责令关闭、撤销或者用人单位决定提前解散的；(六)法律、行政法规规定的其他情形。”《劳动合同法实施条例》第二十一条规定：“劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。”

在实务中，不少劳动者在达到法律规定的退休年龄后，没有办理退休手续而是继续在原单位工作，那么，在劳动者已经超过退休年龄情形下，用人单位以“达到退休年龄”为由终止劳动合同的，是否需要支付经济补偿金呢？

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齐Par回复

综合目前的法律规定及实务判例，实务中法院裁判要旨尚未统一，存在不同的观点：

第一种观点认为，劳动者达到退休年龄的，劳动者与用人单位的劳动关系自动终止，如劳动者继续在原单位工作的，此时双方之间行为劳务关系，因此，前述情形下用人单位终止劳动合同无需支付经济补偿金。例如，北京部分法院持该种观点。

第二种观点认为，劳动者达到退休年龄后继续在原单位工作的，用人单位未通知劳动者终止劳动关系、亦未为劳动者办理退休手续的，双方仍属于劳动关系，但是继续用工并不代表用人单位丧失依据“劳动者达到退休年龄”提前终止劳动合同的权利。因此，前述情形下用人单位可随时终止劳动合同并不支付经济补偿金。例如，江苏部分法院该种观点。

第三种观点认为，劳动者达到退休年龄后继续在原单位工作且未享受养老保险待遇的，双方仍属于劳动关系，前述情形下用人单位解除劳动合同的，应当支付经济补偿金。

理由包括：（1）用人单位继续用工视为自动放弃依据“劳动者达到退休年龄”提前终止劳动合同的权利，因此应当支付经济补偿金。例如，新疆部分法院持该观点。

（2）现行法律并未规定劳动关系中劳动者一方的年龄不得高于法定退休年龄，也未规定用人单位在享有终止劳动关系权利时无需支付经济补偿金。例如上海、山东地区部分法院持该种观点。

此外，前述观点下，部分法院认为应当按照劳动者实际工作年限计算经济补偿金，而并非截止至劳动者退休年龄为限。 

第四种观点认为，劳动者达到退休年龄后继续在原单位工作的，双方之间构成特殊劳动关系，用人单位有权随时解除劳动合同且无需支付经济补偿金。例如，湖北部分法院持该种观点。

因此，齐Par建议，在实际操作中，为避免用人单位的法律风险，建议企业应定期核实即将达到法定退休年龄的员工情况，并提前确定是否继续留用该员工，如用人单位不继续用工的，应当提前告知劳动者并办理退休手续，如继续用工的，建议企业与劳动者签署书面劳务协议，以此避免相关法律风险。

齐Par挑选了典型案例及法律规定，以供参考适用。

案例：

(2021)沪01民终5785号：

本院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据予以证明。本案中，原、被告对原告的入职及最后工作时间均无争议。被告主张因原告于2019年8月8日达到法定退休年龄，自此之后双方之间系劳务关系，原告对此不予认可。本院认为，被告在原告达到法定退休年龄时并未与原告终止劳动关系，亦未为原告办理退休手续，且未有证据证明原告已享受基本养老保险待遇，故在原告达到法定退休年龄之后，双方之间的劳动关系实际仍在存续。

关于未签劳动合同二倍工资差额，2020年12月31日，双方之间的最后一份劳动合同到期后，被告仍对原告继续用工直至2021年7月8日，原告据此主张2021年2月1日至2021年7月8日期间的未签订劳动合同二倍工资差额，有事实依据。关于未签劳动合同二倍工资差额的计算基数，被告虽主张2021年5月原告仅出勤9天半，但对此并未提供充分有效的证据，本院不予采纳。原、被告一致确认计算基数为5,250元/月，本院据此判令被告向原告支付未签劳动合同二倍工资差额27,698.28元。

关于解除劳动合同的经济补偿金，原告于2021年7月8日以被告未缴纳社保及未及时足额支付劳动报酬为由提出解除劳动合同。原、被告一致确认，被告自2019年1月开始陆续欠缴社保，2021年3月起欠发原告的工资，被告虽主张其经营状况恶化、对欠缴社保及欠发工资没有恶意，并提交资产利润表、资产负债表等证据予以证明，原告对此不予认可。本院认为，上述证据系被告自行制作形成，真实性难以确认，且从记载内容来看，亦难以得出被告经营状况恶化的结论，故对于被告认为其对欠缴社保及欠发工资没有恶意的主张，本院不予采纳。结合前文关于双方之间劳动关系仍在存续的论述，本院认为原告主张解除劳动合同经济补偿金的诉请，于法有据，本院予以支持，结合双方一致确定的计算基数及原告的工作年限，本院判令被告向原告支付解除劳动合同的经济补偿44,625元。

(2019)皖01民终9179号：

本院认为，关于尹绪平主张的解除劳动合同补偿金。尹绪平自2005年3月到原属巢湖市园林管理处的园林苗圃（夏阁元山农场）工作至2019年5月31日被林达公司通知终止双方劳务关系，期间工作地点和工作内容均未发生变化。在此期间，巢湖市园林管理处、巢湖市城镇建设投资有限公司、林达公司虽均未与尹绪平签订劳动合同，但尹绪平相继接受该三个单位的管理，该三个单位也向其支付劳动报酬，符合劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定的建立事实劳动关系的情形。尹绪平于2016年10月12日虽年满60周岁达到法定退休年龄，但从本案现有证据来看，林达公司没有切实举证证明尹绪平已享受养老保险待遇，林达公司也延续之前的用工方式继续向尹绪平发放工资和进行管理，故尹绪平2019年5月31日之前与林达公司建立的仍为劳动关系。但鉴于尹绪平已经达到法定退休年龄的实际情况，林达公司亦有权选择单方终止劳动关系。考虑到巢湖市园林管理处、巢湖市城镇建设投资有限公司、林达公司均未为尹绪平缴纳社会保险，影响尹绪平享受养老保险待遇。园林苗圃（夏阁元山农场）在此期间从原属巢湖市园林管理处划归到巢湖市城镇建设投资有限公司，再到划转到林达公司系因国资国企改革及国有资产划转导致，应属于《劳动合同法》第三十四条规定的用人单位合并分立等情况，林达公司作为承继劳动关系权利义务的用人单位，在其单方终止劳动关系的情况下，应当根据尹绪平的工作年限向尹绪平支付相应的经济补偿金合计44515元（3070元/月×14.5个月），本院对尹绪平该项请求予以支持。

(2022)鲁民申7380号：

本院经审查认为，首先，关于刘夫琴在康力公司的工作时间问题。根据原审查明的事实，刘夫琴自2003年2月8日至2021年4月19日在康力公司工作，2015年9月9日至2016年5月26日期间，劳动关系处于中止状态。康力公司对刘夫琴的劳动关系存续期间不认可，主张刘夫琴的劳动关系并非一直延续，发生过多次终止情形，但康力公司未提交有效证据予以证明，其应承担举证不能的法律后果。因此，原审判决认定的刘夫琴在康力公司的工作时间并无不当。

其次，关于刘夫琴达到法定退休年龄后与康力公司之间是否存在劳动关系的问题。刘夫琴自2003年2月8日入职康力公司，在其达到法定退休年龄后，康力公司允许其继续工作持续用工关系，并且康力公司未为刘夫琴缴纳社会保险导致其未能享受基本养老保险待遇。原审考虑对于超过退休年龄但没有享受退休待遇的人来说，劳动是他们生存的基本需要，将他们视为劳动法意义上的劳动者，置于劳动法的保护，有利于保护弱势群体的合法权益，符合公平正义的基本精神，故认为康力公司存在过错,不予认定双方劳动关系自然终止，判决认定刘夫琴在达到法定退休年龄后与康力公司之间继续存在劳动关系并据此计算经济补偿金，认定事实和适用法律并无不当。

(2021)鲁民再43号：

本院再审认为，本案争议的焦点问题是壳牌石油公司应否支付张志娥终止劳动合同关系的经济补偿金10776.42元。虽然《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条规定“【退休时合同终止】达到法定退休年龄的劳动合同终止”。壳牌石油公司也据此向张志娥下达了终止劳动合同关系的通知。但《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条规定“【劳动合同终止】有下列情形之一的劳动合同终止：……（二）劳动者开始享受基本养老保险待遇的劳动合同终止；……”；《中华人民共和国劳动法》第七十三条第一款规定“劳动者在下列情形下依法享受社会保险待遇：（一）退休；……”。因此，《中华人民共和国劳动合同法》《中华人民共和国劳动合同法实施条例》中关于达到退休年龄劳动合同终止的规定是基于一般情况下劳动者达到退休年龄且退休后可以享受基本养老保险。本案中对于张志娥的法定退休年龄，壳牌石油公司在签订劳动合同时是明知的，其与张志娥签订的劳动合同的终止时间也已超过了法定退休年龄；而《中华人民共和国劳动合同法实施条例》虽然赋予了用人单位在劳动者达到法定退休年龄时享有对劳动关系的终止权，但法律并未规定劳动关系中劳动者一方的年龄不得高于法定退休年龄，也未规定用人单位在享有终止劳动关系权利时无需支付经济补偿金；经济补偿金的支付与用人单位是否具有过错并无必然联系，对劳动者虽达到退休年龄但尚不能享受养老保险的，用人单位即使有权与其终止劳动关系，也应支付劳动者经济补偿金，以保障劳动者的及基本权益，因此，原审判决壳牌石油公司支付张志娥经济补偿金适用法律并无不当。至于张志娥自仲裁至诉讼均主张赔偿金35000是基于其认为壳牌石油公司系违法解除劳动合同，原审判决在认定壳牌石油公司终止与张志娥劳动合同不违法的情况下对壳牌石油公司无需支付张志娥经济补偿金10776.42元的请求不予支持既未超出诉讼请求，更未违反不告不理的原则。

(2022)鄂0107民初7483号：

本院认为，关于原告要求被告支付解除劳动合同经济补偿金41,800元的诉讼请求。《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条规定：“劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。”国家法定的企业职工退休年龄是指国家法律规定的正常退休年龄，即男年满60周岁，女工人年满50周岁，女干部年满55周岁。按照上述规定，劳动者达到法定退休年龄后，双方在合意的情况下，可以继续劳动合同，也可随时终止劳动关系。原告在被告单位从事促销员工作，属工人范畴，法定的退休年龄为50周岁。原告出生年月为1969年9月16日出生，2019年9月17日已达到正常退休年龄。被告提交《劳务合同》一份，拟证明双方在原告达到法定退休年龄后建立的是劳务关系。该《劳务合同》同时规定，被告不再为原告缴纳社保。原告的社保缴纳记录显示，被告一直为原告缴纳社保至2022年5月。本院认为，原告达到退休年龄后，工作内容未发生改变，被告仍为原告缴纳社会保险，被告未终止与原告的劳动关系，双方签订的劳务合同并未实际履行。被告关于原告年满50岁后、双方系劳务关系的辩称意见，与事实不符，本院不予采信。原告达到退休年龄后在用人单位继续工作，与用人单位之间形成特殊劳动关系，用人单位可以随时解除双方劳动关系且无需支付经济赔偿金或经济补偿金。2022年5月23日，被告以微信方式通知原告年满52周岁，原告工作至5月31日，双方劳动关系终止在2022年5月31日。被告在原告达到法定年龄后终止双方的劳动关系，符合法律规定，不属于《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定的应当支付经济补偿的情形。原告要求被告支付解除劳动合同经济补偿金的诉讼请求，本院不予支持。

关于原告要求确认双方2011年6月至2011年11月存在劳动关系并补缴社保费用的诉讼请求。原告提交的银行流水信息完整，2011年7月至2017年10月，原告每月的工资由个人账户发放。被告认可原告2011年11月18日入职，陈述有劳动合同，但未向本院提交。原告的银行流水显示，2011年7月至2012年6月，“6222023202036810157”的账户按月为原告发放工资，被告认可双方在2011年11月建立劳动关系，2011年12月至2012年6月为原告发放工资的账户与2011年7月至11月为原告发放工资的账户一致，被告作为用人单位未向本院提交相关证据，本院对原告提交的银行流水予以采信，依据当月工资次月发放的惯例，认定双方2011年6月至2011年11月存在劳动关系。关于原告要求被告补缴2011年6月至2011年11月社保费用的诉讼请求，本院认为补缴社保不属于法院的受案范围，原告的该项诉讼请求本院不予审理。综上，原告要求确认双方2011年6月至2011年11月存在劳动关系并补缴社保费用的诉讼请求，本院部分支持。

(2018)苏民申1004号：

其次，关于万隆公司应如何支付解除劳动关系经济补偿金的问题。于爱芳于2006年11月到万隆公司工作，于2010年8月9日达到法定退休年龄。根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条关于“劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止”的规定，应认定双方的劳动关系于于爱芳达到退休年龄时法定终止。而《中华人民共和国劳动合同法》第四十六规定的用人单位应当支付经济补偿金的情形中，并不包含劳动者达到退休年龄时劳动关系法定终止的情形。之后，万隆公司继续雇用于爱芳，因于爱芳已超过退休年龄，综合考虑我国的强制退休制度及社会保险缴纳制度，应认定该阶段双方为特殊劳动关系，且不应因为用人单位继续雇用超龄劳动者而增加支付经济补偿金的责任。故于爱芳要求按其在万隆公司实际工作年限计算经济补偿金，不能成立。

(2018)苏民申5600号：

本院经审查认为，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条规定，“劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止”，据此，再审申请人赵长翠在达到企业职工法定退休年龄后，与扬工机械公司的劳动合同依法自动终止。赵长翠退休后在扬工机械公司继续工作，与扬工机械公司之间形成特殊劳动关系，扬工机械公司可以随时解除双方劳动关系且无需支付经济补偿金。故被申请人扬工机械公司在赵长翠达到退休年龄后书面通知其终止双方的劳动合同，不违反法律规定，亦不应支付经济补偿金，也不属于《中华人民共和国劳动合同法》第四十二条规定的不得解除劳动合同的情形。赵长翠申请再审认为扬工机械公司属于违法解除劳动合同并应支付经济赔偿金，无事实和法律依据。

(2019)湘0112民初6194号：

本院认为，被告上海佳吉快运有限公司和被告上海佳吉物流股份有限公司长沙分公司是关联公司，原告刘连花自2004年12月后，在不同时期分别与被告上海佳吉快运有限公司和被告上海佳吉物流股份有限公司长沙分公司形成劳动关系，这是被告上海佳吉快运有限公司和被告上海佳吉物流股份有限公司长沙分公司采用轮流方式与原告刘连花签订劳动合同的行为。故被告上海佳吉物流股份有限公司长沙分公司依法应当对原告刘连花在上海佳吉快运有限公司形成的劳动合同关系承担法律责任。原告刘连花分别与被告上海佳吉快运有限公司、被告上海佳吉物流股份有限公司长沙分公司签订的《劳动合同书》符合法律规定，对双方当事人具有法律约束力。2018年8月1日，被告上海佳吉物流股份有限公司长沙分公司与原告刘连花签订劳动合同时，被告上海佳吉物流股份有限公司长沙分公司在劳动合同书上注明了原告刘连花的身份证号码，可以认定被告上海佳吉物流股份有限公司长沙分公司已审查了原告刘连花的年龄，也就明知原告刘连花到2019年9月3日时，原告刘连花年满60岁，达到法定退休年龄。被告上海佳吉物流股份有限公司长沙分公司仍与原告刘连花约定劳动合同期限至2021年7月31日止。虽被告上海佳吉物流股份有限公司长沙分公司终止与原告刘连花的劳动合同关系符合《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条规定即“劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止”和《劳动合同书》约定的终止条件，但上述法律并未规定用人单位在该情形下终止劳动者的劳动关系时，不给予经济补偿金。根据法律规定，劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的，用人单位不予支付经济补偿金。2019年9月26日，被告上海佳吉物流股份有限公司长沙分公司以原告刘连花达到法定退休年龄，终止与原告刘连花的劳动合同。被告上海佳吉物流股份有限公司长沙分公司违反了双方合同履行期限的约定。被告上海佳吉物流股份有限公司长沙分公司终止原告刘连花劳动关系时，原告刘连花未开始依法享受基本养老保险待遇，故被告上海佳吉物流股份有限公司长沙分公司应当向原告刘连花支付经济补偿金。原告刘连花要求被告上海佳吉快运有限公司和被告上海佳吉物流股份有限公司长沙分公司支付违法解除劳动关系赔偿金的诉讼请求，本院不予支持。经计算，原告刘连花的工作年限为14年9个月，经济补偿金为28360.5元（15个月×1890.7元/月）。

(2014)新审二民提字第31号：

本院再审认为，本案再审期间争议的焦点问题是晚报社是否应当向王保国支付经济补偿金并缴纳2012年1月-7月的社保金。

《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条规定“用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的工作人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理”。本案中，王保国于2011年12月26日年满60周岁，虽已达到法定退休年龄，但晚报社没有为王保国缴纳社保金，王保国未能享受养老保险待遇或领取退休金，不符合上述规定的情形，故王保国与晚报社的关系仍应为劳动关系。《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条关于“劳动者达到法定退休年龄，劳动合同终止”的内容，系对劳动合同法的补充，赋予了用人单位在劳动者已达法定退休年龄时享有对劳动关系的终止权。但王保国在年满60周岁后仍在晚报社继续工作，晚报社亦未予拒绝，应视为晚报社放弃以达到退休年龄为由终止劳动合同的权利。晚报社于2012年8月将王保国解聘，系单方提出解除劳动合同，王保国未对解除劳动合同提出异议，应视为晚报社提出解除劳动合同并与王保国协商一致解除劳动合同，晚报社应当向王保国支付经济补偿金及缴纳2012年1月-7月的社保金。二审法院仅以王保国年满60周岁已达法定退休年龄为由判令晚报社不向王保国支付解除劳动合同经济补偿金并扣除2012年1月至7月期间单位应缴纳的社保金错误，应当予以纠正。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。

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法律依据：

《中华人民共和国劳动合同法》

第四十四条   有下列情形之一的，劳动合同终止：

(一)劳动合同期满的；

(二)劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的；

(三)劳动者死亡，或者被人民法院宣告死亡或者宣告失踪的；

(四)用人单位被依法宣告破产的；

(五)用人单位被吊销营业执照、责令关闭、撤销或者用人单位决定提前解散的；

(六)法律、行政法规规定的其他情形。

《劳动合同法实施条例》

第二十一条   劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。

《人力资源社会保障部对十三届全国人大二次会议第6979号建议的答复》

您提出的关于撤销《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条的建议收悉，现答复如下：

劳动合同法实施条例第二十一条的规定，主要考虑是：劳动者达到法定退休年龄，不再符合劳动法律法规规定的主体资格，即不具备建立劳动关系的条件，劳动合同自然终止。加之，2008年劳动合同法施行后，大量用人单位反映，劳动者已达到法定退休年龄而未享受基本养老保险待遇的情况很复杂。有的是用人单位依法为劳动者缴纳了社会保险费，但由于劳动者累计缴费年限达不到规定年限，达到退休年龄时不能享受基本养老保险待遇。也有部分农民工因种种原因不愿意参加社会保险，而无法享受基本养老保险待遇的情况。还存在个别用人单位的高级管理人员即便达到法定退休年龄，也不办理退休手续，领取基本养老保险待遇。如果用人单位不能与已达到法定退休年龄而未享受基本养老保险待遇的劳动者终止劳动合同，用人单位可能将不得不一直与该劳动者保持劳动关系，直到劳动者死亡或用人单位注销。这对用人单位有失公平。为此，根据劳动合同法第四十四条第六项关于有“法律、行政法规规定的其他情形”劳动合同终止的授权，2008年9月公布施行的劳动合同法实施条例第二十一条明确，劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。对超过法定退休年龄的劳动者，愿意继续工作的，用人单位与劳动者的关系可以按劳务关系处理，依据民事法律关系调整双方的权利义务。

但由于我国劳动法律法规对劳动者权益的保障是建立在劳动关系的基础上，司法实践中，为保障超龄劳动者的权益，特别是妥善解决职业伤害问题，导致了对超过法定退休年龄但未享受基本养老保险待遇的劳动者与用人单位之间的法律关系认定不一致的问题。江苏、广东等地从保护劳动者权益角度出发，结合本地实际，区别不同情况在劳动争议仲裁和司法实践中对超龄劳动者基本劳动权益保护如工作时间、最低工资、劳动保护等进行了一定探索。我部也在积极与最高人民法院交换意见，拟对此问题加强裁审衔接。为了更好地保障超龄劳动者的权益，尽可能避免裁审衔接不畅问题，我部《关于执行〈工伤保险条例〉若干问题的意见（二）》明确，符合一定情形的超龄劳动者，由用人单位承担工伤保险责任，但未明确超龄劳动者和用人单位存在劳动关系。

下一步，我们将加强对此问题的研究，适时向立法机关提出完善劳动合同法律制度的建议，以更好地保障超龄劳动者的合法权益。同时，我部将按照十三届全国人大常委会立法规划的要求，对已纳入第三类需要继续研究论证的“基本劳动标准”立法项目开展深入研究论证，积极推动尽早出台《劳动基准法》，为难以纳入现行劳动保障法律法规调整的劳动者的基本劳动权益保障提供法律依据。

感谢您对人力资源和社会保障工作的理解和支持。

*以上观点，仅为齐Par个人意见，供参考适用。欢迎私聊探讨。*

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